La Corte Penal Internacional

... puede que todo siga igual,

también puede que no sea así...

(Ismael Serrano, Principio de Incertidumbre)

Recientemente ha iniciado un nuevo momento sobre la discusión respecto de la ratificación del "Estatuto de Roma", mediante el cual se instituye la Corte Penal Internacional (en adelante "CPI"), un tribunal penal internacional permanente, independiente aunque vinculado con el sistema de Naciones Unidas, que tiene una competencia exclusiva y limitada al conocimiento de los siguientes hechos ilícitos: crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y crimen de agresión, delito este último que todavía no logra una definición precisia, y respecto del cual aún la CPI no puede ejercer jurisdicción. La CPI viene así a finalizar un capítulo -y a abrir otro- en el libro de la represión de los atroces crímenes que han golpeado en la historia humana más reciente.

Ha sido anhelo de larga data el de poder reprimir ese tipo de groseras conductas, y se han intentado varias modalidades, como la creación de compromisos nacionales (de poca o nula efectividad), la jurisdicción universal (de la que luego algunos Estados se quejaron, aduciendo inmunidad de jurisdicción), los tribunales penales ad-hoc (Nuremberg, Tokyo, Rwanda, ex Yugoslavia), los modelos mixtos empleados en Sierra Leona, y finalmente, la existencia de un tribunal penal permanente. Los esfuezos anteriormente citados, y que han precedido a la CPI, han sido objeto de varias y agudas críticas, desde los más variados ámbitos. En el escenario de la protección internacional de los derechos humanos, han sido "propios y extraños" los que han alzado todo tipo de visiones, comentarios y críticas, tanto a favor como en contra, de aquellos mecanismos. Y es sin duda la CPI el mecaniso que, creado por los Estados, de una buena manera intenta solventar los principales señalamientos negativos sufridos por aquellas iniciativas. En ese sentido, la CPI es un mecanismo supletorio y complementario, y no sustitutivo, de la jurisdicción penal interna; la CPI es un mecanismo permanente instituido por la comunidad internacional, y no uno transitorio, ad hoc, diseñado por un pequeño grupo de potencias vencedoras de un conflicto internacional; la CPI deriva su legitimidad de la coordinación de soberanías mundiales, y no de una soberanía estatal actuando unilateralmente sobre los límites de otra soberanía igual. Al día de hoy, 106 Estados han ratificado o se han adherido al "Estatuo de Roma". Para tener una idea de la realidad sobre los instrumentos de derechos humanos en el ámbito de Naciones Unidas, es necesario compartir los siguientes datos:

A) La Convención sobre los Derechos del Niño requería para entrar en vigencia de 20 instrumentos de ratifciación o adhesión, los que logró en un plazo de 10 meses. Al día de hoy -17 años después de su vigencia- están vinculados por ella 192 Estados.

B) La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes requería para entrar en vigencia de 20 instrumentos de ratificación o adhesión, los que logró en un plazo de 2 años y medio. Al día de hoy -20 años después de su vigencia- están vinculados por ella 144 Estados.

C) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales requería para entrar en vigencia de 35 instrumentos de ratificación o adhesión, los que logró en un plazo de 10 años. Al día de hoy -32 años después de su vigencia- están vinculados por él 158 Estados.

D) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos requería para entrar en vigencia de 35 instrumentos de ratificación o adhesión, los que logró en un plazo de 10 años. Al día de hoy -32 años después de su vigencia- están vinculados por él 160 Estados.

La vigencia del "Estatuto de Roma" estaba condicionada al depósito de 60 instrumentos de ratificación o adhesión, lo que se logró en un plazo de casi 4 años. Esto quiere decir que aunque el umbral de depósitos de ratificación o adhesión que se estableció para la vigencia del "Estatuto de Roma" era tres veces más alto que el establecido para las convenciones sobre tortura o sobre derechos de los niños (y casi el doble respecto de los instrumentos de derechos humanos en general), lo alcanzó en un plazo muy rápido y sin precedentes, y en muy corto tiempo, a partir de su vigencia, superó el centenar de Estados vinculados por él. Definitivamente esto indica que con relación al "Estatuto de Roma" los Estados presentan, por lo general, una sensibilidad especial. Es difícil para un Estado pretender decir y sostener ante la comunidad internacional que sí apoya a los genocidas, a los criminales contra la humanidad o a los criminales de guerra, aunque lo hagan eufemísticamente defendiendo un anquilosado, vetusto y falso concepto de soberanía.

De los Estados Latinoamericanos, únicamente Chile, El Salvador, Guatemala y Nicaragua no son Estados Parte del "Estatuto de Roma". Deliberadamente, y por una cuestión de contexto, excluiré a Chile del posterior análisis. No obstante la referencia a Chile debe ser empleada para descartar que un Estado con referencia cercana en su historia, de graves y masivas violaciones a los derechos humanos tenga un miedo "justificado" para ratificar el "Estatuto de Roma", pues pasados lamentables (además del vivido en El Salvador, Guatemala y Nicaragua, los otros Estados no-Parte del "Estatuto de Roma") han sido vividos igualmente por Uruguay, Argentina, Brasil y Paraguay; incluso subsiste una situación de conflicto armado interno en Colombia, y una particular situación en México, Estados todos que sí son Parte en el "Estatuto de Roma". Esto hace necesario desmitificar algunos fantasmas.

1. La competencia de la CPI no es retroactiva. De manera expresa lo señala el artículo 11 del "Estatuto de Roma", que determina la competencia de esta sólo para hechos posteriores a la vigencia respecto del Estado analizado en particular. Si fue de los 60 primeros Estados Parte, dicha competencia habrá iniciado a partir del 1 de julio de 2002 (fecha en la que entró en vigencia el "Estatuto de Roma"); pero si el Esatado ratificó o se adhirió con posterioridad a esa fecha, la competencia de la CPI empezará en el momento que el "Estatuto de Roma" esté en vigencia para ese Estado conforme a la regla del artículo 126.2 del "Estatuto de Roma". Cabe aclarar que la CPI deduce la responsabilidad individual de personas y no de Estados -como sí hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos- por lo que en adición a lo expresado anteriormente, el artículo 24 del "Estatuto de Roma" reafirma que nadie será responsable por una conducta anterior a la vigencia del "Estatuto de Roma". Ante tanta claridad, no puede oponerse ninguna razón.

2. El Fiscal de la CPI es el único que puede solicitar a la CPI que ordene la apertura de una investigación. Dicho funcionario actúa (1) oficiosamente cuando tenga información de un crimen de la competencia de la CPI (actuación motu proprio), o (2) cuando así sea requerido directamente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas -actuando bajo el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas- o (3) porque un Estado Parte le remite una situación en la que aparezca haberse cometido uno de los crímenes que caen dentro de la competencia de la CPI, solicitándole su investigación preliminar, como han sido los casos iniciados respecto de la República Democrática del Congo, Uganda y la República Centro Africana. Ahora bien, cuando el Fiscal de la CPI inicia una investigación motu proprio, o cuando esa investigación es iniciada por requerimiento de un Estado Parte, la competencia de la CPI sólo puede ejercerse si el Estado en cuyo territorio se cometieron los hechos (aceptando como territorio funcional, para tales efectos, un buque u aeronave) o si el Estado del cual es nacional la persona acusada, es un Estado Parte del "Estatuto de Roma". El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, por otra parte, puede requerir al Fiscal de la CPI que inicie las investigaciones preliminares necesarias respecto de hechos sucedidos en el territorio de, o respecto de personas nacionales de, un Estado sea o no Parte del "Estatuto de Roma", como ha sido el caso de la resolución S/RES 1593(2005) mediante la cual sometió la situación vivida en Sudán (Darfur), Estado que no es Parte del "Estatuto de Roma".

3. La competencia de la CPI es complementaria y subsidiaria respecto de la jurisdicción doméstica de cada Estado. De manera que por imperativo del artículo 17 del "Estatuto de Roma", ésta debe declararse incompatible, si el caso en particular está siendo objeto de investigación o enjuiciamiento, o ya lo haya sido. De esta manera, pues, para que un caso llegue a la jurisdicción de la CPI se hace necesario el decidio propósito de las autoridades nacionales de generar impunidad.

4. La prohibición de extradición de nacionales no impide la entrega de nacionales para ser juzgados por la CPI. La extradición es un viejo instituto de cooperación judicial en el marco del derecho internacional privado, donde una solicitud de un Estado se dirige para que otro Estado arreste y le remita a una persona específica, y poder así el requirente juzgarla. En todo caso, por corresponder al dominio del derecho internacional privado se trata de actos entre Estados. La situación de la entrega regulada en el "Estatuto de Roma" es completamente diferente, pues se trata de una orden de un tribunal internacional -la CPI- y no de un tribunal extranjero, para que se ponga a su disposición, materialmente, a una persona que es requerida por su posible participación en alguno de los crímenes que caen bajo la competencia de la CPI. Si bien hay un innegable parecido entre la extradición y la entrega, entre ambos hay también una innegable diferencia, como la que hay entre un tribunal penal extranjero y un tribunal penal internacional, como la que hay entre el derecho internacional privado y el derecho internacional público. Nuevamente, no querer distinguir la diferencia es un forzado juego de sensatez.

5. Si bien el "Estatuto de Roma" prevé la pena perpetua, la prohibición constitucional de la misma no hace inviable su ratificación. Es cierto que el "Estatuo de Roma" dispone un conjunto de penas de variada índole, así: pena perpetua, reculsión por hasta 30 años, multa y decomiso; tan cierto es lo anterior como que la Constitución de El Salvador ha dispuesto la prohibición de la pena perpetua, en su artículo 27. Ahora bien, el artículo 80 del "Estatuto de Roma" dispone que sus regulaciones en materia de pena deben entenderse sin perjudicar la aplicación de las penas que la legislación nacional autorice a los Estados, de manera que pretende un equilibrio normativo válido al momento de la ejecución de la pena. Nuevamente, hay que comprender como un elemento esencial, que el diseño de la jurisdicción de la CPI se rige bajo el principio de la complementariedad y de la supletoriedad, y no del principio de la sustitución.

Si el "Estatuto de Roma" no va a ser aplicado en forma retroactiva, y si su eventual aplicación (sólo para el futuro) depende del nivel de inutilidad o disfuncionalidad del poder judicial doméstico, especialmente en su capacidad de generar impunidad, entonces: ¿Qué es lo que detiene a las autoridades salvadoreñas para adherirse o suscribir y ratificar el "Estatuto de Roma"? ¿Cuál es el nuevo "mito de la caverna" que nos posiciona, cada día más, como miembros del pequeño grupo de países lejanos del compromiso universal de prevenir, sancionar y erradicar a los genocidas, a los criminales contra la humanidad y/o a los criminales de guerra?