Impuestos y beneficios: los límites de la legalidad

Recientemente autoridades del Gobierno de El Salvador y diputados del FMLN anunciaron el logro de un acuerdo político que favorece el financiamiento del Presupuesto General del Estado para el año fiscal 2009 (y no de “la Nación”, como erróneamente se le llama, pues desde un punto de vista científico, la nación es un concepto sociológico, no un ente, y lo que se financia no es el concepto, sino la persona jurídica llamada “Estado de El Salvador”), y al mismo tiempo cumplir con las obligaciones derivadas de los Eurobonos y de otros títulos de deuda pública que presionan al fisco salvadoreño. Muy bien por ese acercamiento, y muy bien por contribuir a la descompresión de las finanzas públicas, y esto debe felicitarse.

Pero en materia de manejo del presupuesto estatal falta mucho por hacer. Como en casi todo lo que atañe a la Administración Pública, es prioritario impulsar una renovación profunda. Quien resulte ganador de las próximas elecciones presidenciales tendrá que hacer una reforma administrativa en el país. Y esto no es por un caprichoso esnobismo. Sucede que las finanzas públicas no están en su mejor momento, al grado que se impone la necesidad de elevar los niveles de efectividad y eficiencia de la Administración Pública. Se trata, simplemente, de aplicar básicos y elementales principios de la ciencia administrativa y económica. Si necesitamos ahorrar recursos, antes de someternos a un financiamiento externo –una nueva presión al fisco– resulta aconsejable ver cuántos recursos pueden liberarse –o no comprometerse– por la Administración Pública en el proceso de toma de decisiones e implementación de las mismas; con ello, la presión de un eventual financiamiento puede ser menor, lo que siempre será saludable.

Lo que no es del todo admisible es un conjunto de propuestas presentadas recientemente mediante las que busca que se aprueben varias medidas en beneficio y privilegio de los miembros de las fuerzas armadas salvadoreñas. Se trata de ciertas mociones que van orientadas a lograr que:

1) “[P]ara el ejercicio fiscal 2009 se asigne el refuerzo presupuestario necesario al Ministerio de la Defensa Nacional, a efecto de que el Hospital Militar cuente con los fondos suficientes” para superar la escasez de medicamentos que está enfrentando;

2) “[E]n el Presupuesto para el ejercicio fiscal 2009 se asignen los recursos económicos equivalentes al monto total correspondiente al descuento, que se efectúa a todos los miembros de la Fuerza Armada en concepto de aportación alimenticia”;

3) “[E]n el Presupuesto para el ejercicio fiscal 2009 se asignen los recursos económicos necesarios para el Ministerio de la Defensa Nacional, de manera que esta cartera pueda hacerle frente a los requerimientos de mejoramiento de la infraestructura, compra de los camarotes y colchones indispensables, el mobiliario indispensable y los medios de transporte necesarios en las guarniciones militares”;

4) “[S]e apruebe mediante Decreto Legislativo, otorgar a todo el personal de la Fuerza Armada, un bono de DOSCIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, dos veces al año, debiendo cancelarse en los meses de junio y diciembre a partir del año 2009”; y

5) “[L]os salarios que devengan todos los miembros de la Fuerza Armada no sean sujetos obligados al pago del impuesto sobre la renta” (sic).

Los dirigentes legislativos mocionantes fueron enfáticos al señalar que no se trataba de ninguna actuación motivada electoralmente. Y estoy convencido que el propósito que persiguen tales mociones es muy válido y está orientado en una consideración de justicia. Pero dudo severa y razonablemente que tales mociones estén orientadas por el camino correcto. Bien dice la máxima de sabiduría popular que el camino al infierno está lleno de buenas intenciones. Estando este blog dedicado al hacer jurídico-constitucional –y no al hacer político– de los actores relevantes del país, lo que a mí me resulta más grave, es que algunas de esas propuestas surjan sin haber agotado las herramientas constitucionales que se pueden emplear desde el trabajo parlamentario, o que algunas de ellas sean manifiestamente inconstitucionales.

El Ministerio de la Defensa Nacional: su presupuesto

Para el ejercicio fiscal 2009 se ha proyectado una asignación al Ministerio de la Defensa Nacional de US$ 132.4 millones. Aunque no estamos en conflicto armado interno ni internacional, el presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional sigue siendo alto. No soy experto en temas de defensa como para saber si dicho presupuesto es adecuado o no a las necesidades defensivas de El Salvador, pero objetivamente se trata de un presupuesto alto. Por ejemplo, en Centroamérica sólo tienen ejército, además de El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. Costa Rica lo eliminó en 1948 y Panamá en 1991. Comparativamente el gasto militar proyectado para el año 2009 (en millones de dólares) –con excepción de Honduras, cuya información es sólo respecto del año 2008– de cada uno de los países con ejército dentro de la región, permite advertir que El Salvador tiene la segunda asignación más elevada en términos de dinero, y la primera asignación más alta en términos de porcentaje del presupuesto del Estado. Esto significa que El Salvador es el país que más dinero separa del fondo estatal para el financiamiento de la fuerza armada, y ese fondo es, por casi US$ 30 millones, el segundo más alto a nivel centroamericano.

El Ministerio de la Defensa Nacional tiene, para el ejercicio fiscal 2009, una asignación presupuestaria muy similar a la que tienen, sumada y en conjunto, el ramo de obras públicas, transporte y de vivienda y desarrollo urbano, el ramo de agricultura y ganadería, y el ramo de economía, es decir los ramos de la Administración Pública más directamente asociados con las labores productivas del país (US$ 138.7 millones). Dentro de la Administración Pública, la del Ministerio de la Defensa Nacional es la cuarta asignación presupuestaria más grande luego de, en su orden, las asignaciones que reciben el ramo de educación, el de salud pública y asistencia social, y el de seguridad pública y justicia. Corresponde al 63.1% de la asignación presupuestaria del Órgano Judicial (US$ 209.8 millones), y es superior al presupuesto del Tribunal Supremo Electoral –en un año electoral– por cerca del 900.0%

Los US$ 132.4 millones que integrarían el presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional se distribuirían idealmente en los siguientes rubros: Remuneraciones, US$ 94.9 millones; Adquisición de bienes y servicios consumibles, US$ 25.0 millones; Gastos financieros y otros, US$ 0.7 millones; Transferencias corrientes, US$ 3.7 millones; Adquisición de bienes muebles capitalizables, US$ 1.7 millones; y Adquisición de infraestructura, US$ 6.4 millones.

Quizás sea importante aclarar algunos conceptos de la contabilidad pública para comprender cuál es el destino ideal de los fondos asignados al Ministerio de la Defensa Nacional. Las Remuneraciones implican los pagos al personal (salarios, aguinaldos, etc.); extrañamente, y no obstante la muy elevada cantidad de dinero que implica, en el Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009 no se identifica el número de personas a las que el Ministerio de la Defensa Nacional les pagará, salvo 285 personas nombradas por Ley de Salarios que consumen anualmente US$ 1.9 millones, no se brinda información sobre cuántas personas reciben anualmente los restantes US$ 93 millones; no creo que nadie razonablemente pueda alegar “secreto de Estado” como argumento para no decir el número de personas que integran “el personal de la Fuerza Armada”, porque en nada se afectará la seguridad del Estado con la revelación de esa información, a menos que estuviéramos, por ejemplo, en la época de los visigodos donde las luchas eran cuerpo a cuerpo, hombre contra hombre (grave error de transparencia gubernamental). El concepto Adquisición de bienes y servicios consumibles supone un gasto corriente e incluye los costos de aquellos bienes y servicios que se emplean para el desempeño de todas las labores que realiza el Ministerio de la Defensa Nacional y que por tanto se consumen en su trabajo ordinario, dentro de las que se incluyen, por ejemplo, tinta para impresoras, balas, uniformes, combustible, medicamentos, etc. El concepto Gastos financieros y otros implica igualmente un gasto corriente y engloba los costos que se derivan del pago de impuestos, intereses, primas de seguros, contribuciones de seguridad social, etc. El concepto Transferencias corrientes incluye las erogaciones que se hacen a diferentes sectores sin recibir un bien o servicio a cambio, como por ejemplo los subsidios, subvenciones, becas, etc. En el concepto de Adquisición de bienes muebles capitalizables se encuentra un gasto de capital destinado a la compra de activos que siendo bienes muebles elevan el patrimonio institucional, como por ejemplo, aviones, armas, vehículos, camarotes, etc. Y finalmente el concepto Adquisición de infraestructura (capitalizable) incluye otro gasto de capital que supone la adquisición de inmuebles que por su naturaleza siempre acrecientan el patrimonio, como casas, terrenos, inversiones en “inmuebles por adherencia”, etc.

Durante los dos últimos años del gobierno del Presidente Francisco Flores, y durante los dos primeros años del gobierno del Presidente Saca, el presupuesto de las fuerzas armadas se mantuvo constante en US$ 98 millones aproximadamente. Pero durante los últimos tres años del gobierno del Presidente Saca el presupuesto de las fuerzas armadas ha ido incrementándose de manera constante. Entre lo proyectado presupuestariamente para las fuerzas armadas para el ejercicio fiscal 2009, y lo asignado durante el ejercicio fiscal 2007 hay un total de US$ 34.3 millones de incremento.

Las mociones sobre el Hospital Militar, la alimentación y la infraestructura, y el uso de las herramientas constitucionales de las que gozan los Diputados

Los Diputados gozan de una posición de privilegio constitucional, en la medida en que son ciudadanos que legitimados por el voto popular directo, libre, igualitario y secreto, ejercen determinadas atribuciones que por finalidad tienen la de controlar el poder de los restantes órganos estatales. Para explicarlo brevemente, es la Asamblea Legislativa, como escenario de reunión de los Diputados –por eso en otras partes se le llama Congreso– la que al crear las leyes define las funciones de los órganos de la Administración Pública, puede interpelar (llamar a rendir explicaciones) a los Ministros y Presidentes de las Instituciones Oficiales Autónomas, puede constituir Comisiones Legislativas Especiales para investigar asuntos de interés nacional, recibe el informe de labores de la Administración Pública, nombra a los funcionarios de “elección de segundo grado”, suspende garantías constitucionales, entre otras atribuciones y… por si fuera poco… aprueba el Presupuesto General del Estado. El artículo 131 de la Constitución sencillamente es un arsenal poderosísimo que le permite a la Asamblea Legislativa frenar los abusos, excesos y desvaríos del poder.

En cuanto al Presupuesto General del Estado es importante señalar algunas cosas. Además de ser una herramienta para el logro de la justicia social (por los niveles de inversión en áreas sociales y el efecto distributivo de la riqueza nacional que ello puede generar) y de ser un apalancamiento económico (por las retribuciones salariales a los empleados públicos y las múltiples contrataciones al sector privado, lo que contribuye a dinamizar los procesos de intercambio), es una herramienta política del Estado. El Presupuesto General del Estado define con claridad cuáles son las prioridades de un país, y por tanto su utilidad para la sociedad. El Presupuesto General del Estado tiene un conjunto de pasos o etapas que van desde su formulación hasta su implementación y el control de gastos, a lo que se llama, en el argot constitucional salvadoreño, “el proceso presupuestario”.

En términos generales, la primera etapa de la formulación del Presupuesto General del Estado corresponde a cada unidad, por ejemplo, a cada Órgano estatal (fundamental o no), a cada Institución Oficial Autónoma, etc. Todos esos pequeños estimados de necesidad de recursos y gastos para un ejercicio fiscal determinado se juntan en un solo documento que goza de la autorización del Ministerio de Hacienda, para efectos de asegurar la existencia de fondos y la congruencia con la política presupuestaria; hasta aquí se denomina Anteproyecto de Presupuesto General del Estado. Luego pasa al Consejo de Ministros para su aprobación política, y en último término, es éste quien puede ajustar los estimados que cada entidad ha realizado, potestad que puede ejercer sobre todas las entidades estatales, excepto del Órgano Legislativo (Art. 131.10 Constitución) y del Órgano Judicial (Art. 182.13 Constitución), y una vez que el Consejo de Ministros lo aprueba se denomina Proyecto de Presupuesto General del Estado y se remite a la Asamblea Legislativa (Art. 167.3 Constitución) para ser discutido, modificado y finalmente aprobado, convirtiéndolo así en Presupuesto General del Estado.

Durante la etapa de discusión legislativa, el Proyecto de Presupuesto General del Estado se puede modificar. Son pocos –aunque amplios– los límites constitucionales que tiene la Asamblea Legislativa, siendo principalmente los siguientes: el presupuesto del Órgano Judicial nunca puede ser menor al 6% de los ingresos corrientes del Estado (Art. 172 Constitución), cualquier cambio al presupuesto del Órgano Judicial debe hacerse en consulta con la Corte Suprema de Justicia (Art. 182.13 Constitución), y finalmente la Asamblea Legislativa puede rechazar o disminuir los créditos solicitados pero nunca aumentarlos (Art. 227 Constitución), de manera que la Asamblea Legislativa puede mover el Proyecto de Presupuesto a su mejor antojo, siempre que la suma total de gastos presentada por el Órgano Ejecutivo no se incremente, lo que equivale a decir que la Asamblea Legislativa no puede ser un factor de incremento del déficit fiscal. A lo anterior deben agregarse las limitaciones de la Asamblea Legislativa sobre créditos derivados de préstamos internacionales, que sólo pueden modificarse con la no-objeción del Estado u organismo internacional que lo financia.

Para cumplir su rol, la Asamblea Legislativa debe –y acostumbra– mandar a llamar a cada funcionario responsable de alguna unidad presupuestaria para que justifique lo que ha solicitado. Eso, que se realiza en la denominada “Comisión de Hacienda y Especial del Presupuesto” implica un permanente diálogo con los funcionarios, preguntas por parte de los Diputados y respuestas por parte del funcionario, y luego deliberaciones y decisiones políticas entre los Diputados de los diferentes grupos parlamentarios para tomar una decisión: aprobar, rechazar o disminuir los créditos solicitados. En una sana interpretación constitucional, la posibilidad de rechazar un crédito solicitado lleva implícita la de habilitar un nuevo destino del dinero público, es decir, generar una redistribución. Lo que no puede hacer la Asamblea Legislativa, insisto, es aumentar el gasto del Estado; pero sin variar la suma total puede redistribuirla hacia diferentes destinos. Lo contario haría innecesario acudir a la Asamblea Legislativa, a menos que ésta sea un mero ente tramitador o formalizador de las decisiones del Órgano Ejecutivo.

El Hospital Militar

El Hospital Militar pertenece al Ministerio de la Defensa Nacional por medio del Comando de Sanidad Militar. Según el Acuerdo Ejecutivo 788 en el Ramo de Salud Pública y Asistencia Social, del 21 de agosto de 2008, continente de la Política Nacional de Salud, el Hospital Militar atendió el 4.8% de las personas que a nivel nacional acudieron a consulta durante el año 2006. La citada Política Nacional de Salud acredita que el Comando de Sanidad Militar brinda al sistema de salud nacional, servicios médicos preventivos y curativos al personal de las fuerzas armadas, los pensionados militares y sus grupos familiares, aunque en los últimos años se ha dado apertura para prestar servicios médicos a la población que lo requiera, mediante el pago directo, para optimizar su infraestructura. La moción en comento da cuenta de una escasez de medicamentos, sin cuantificarla ni describirla. Lo primero que hay que hacer, consecuentemente, es determinar la magnitud de la escasez, lo que sirve de base para formular algunas preguntas:

¿Qué medicamentos hacen falta?
¿A qué se debe el desabastecimiento o la escasez de tales medicamentos?
¿A cuánto asciende económicamente la superación de la escasez, si es que puede superarse con dinero?

Esto permite alejar del plano de la especulación el problema por resolver. Adicionalmente, como se ha indicado, el Hospital Militar hace cobros por los servicios que presta. También esto motiva algunas otras preguntas:

¿Por qué razón no aparecen reflejados en el Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009 los fondos –así sea modestos– que autogenera el Ministerio de la Defensa Nacional por la vía del Hospital Militar?
¿A cuánto asciende, en lo que va del año 2008, el monto autogenerado por esa misma fuente?
¿Qué destino tienen, o cómo se emplean, los fondos que autogenera el Hospital Militar?

La pregunta no es una necedad, pues resulta que en el presupuesto de los hospitales públicos –pese a que supuestamente ya no se cobran “cuotas voluntarias”– siguen siendo importantes los fondos que se autogeneran y así aparecen registrados en el Presupuesto General del Estado correspondiente a cada uno de los hospitales públicos.

Resolviendo las anteriores preguntas se obtiene información muy relevante sobre una fuente de ingresos no registrada en el Presupuesto General del Estado que fortalece al Ministerio de la Defensa Nacional, y que puede ayudar a aliviar la crisis de escasez de medicamentos que sufre el Hospital Militar. Adicionalmente, la formulación del Proyecto de Presupuesto General del Estado es una labor seria y muy responsable que elabora, primero cada unidad de gasto, y en segundo lugar, el Consejo de Ministros. Esto quiere decir que cuando en el Proyecto de Presupuesto General del Estado se consigna una suma para ser gastada, es porque hay un estimado de lo que se pretende hacer, adquirir o comprar. Esto genera otra línea de preguntas:

¿Qué se ha comprado durante el año 2008 con US$ 17.8 millones bajo el rubro de bienes y servicios consumibles?
¿Cuánto dinero ha sobrado de lo previsto gastar y cuánto va a sobrar al final del ejercicio fiscal 2008?
¿Qué se espera comprar desde este momento al fin del año 2008?
¿Qué se pretende comprar durante el año 2009 con los US$ 25.0 millones asignados a ese mismo rubro?

Esto permite saber cuál es el destino real del gasto, y poder saber cuánto de ese destino se orienta a la adquisición de medicamentos y productos médicos para brindar una mejor atención a los usuarios militares –y sus grupos familiares– en el Hospital Militar. En todo caso, la respuesta sincera a estas preguntas permite saber cuáles son las prioridades de gasto del Ministerio de la Defensa Nacional. Seguramente este tipo de preguntas –y muchas otras más que mi imaginación no produce– permitirían advertir lógicamente si la escasez de medicamentos que enfrenta el Hospital Militar puede solucionarse con los fondos ya establecidos en el propio Ministerio de la Defensa Nacional, o si, como hace la moción en comento, es válido requerir una asignación extra. La verdad es que la lógica sugiere que antes de formular una solución hay que tener un buen diagnóstico. Así, entonces, si la escasez de un medicamento se debe a que la casa farmacéutica no lo produce, o a que el barco que lo transportaba tuvo contratiempos por la situación climática, la solución no es un incremento presupuestario. Uno podría imaginar en buena fe que los mocionantes, desde que sugieren una asignación presupuestaria, es porque conocen muy bien el problema; sin embargo, de la lectura de las razones que la impulsan –los usuarios se quejan de la escasez de los medicamentos– y de la vaguedad de la propuestas –un refuerzo prespuestario…– parece que no hay un conocimiento muy detallado y preciso del problema.

La infraestructura y la comida

En verdad es impresentable, grotesco y ofensivo que el personal de tropa de las fuerzas armadas salvadoreñas esté en condiciones infraestructurales deplorables, y que además, tenga que pagar obligatoriamente por su propia comida. Si el Ministerio de la Defensa Nacional –como afirma la moción en comento– cobra al personal de tropa el equivalente a US$28 mensuales para sufragar la alimentación de las fuerzas armadas, eso quiere decir, desde la perspectiva contable, que los US$ 17.8 millones presupuestados para la adquisición de bienes y servicios consumibles para el ejercicio fiscal 2008 no sirven para financiar las necesidades alimenticias del personal de las fuerzas armadas salvadoreñas (o sirve muy poco), pero lo que es peor, los US$ 25 millones requeridos para el ejercicio fiscal 2009 seguirán siendo incapaces de solventar esa necesidad. Entonces, igual que con el Hospital Militar, la razón sugiere algunas preguntas:

¿Qué bienes y servicios compra el Ministerio de la Defensa Nacional?
¿Qué bienes y servicios pretende comprar durante el ejercicio fiscal 2009?
¿Qué nivel de prioridad tienen los bienes y servicios que compra o que pretende comprar con relación a la alimentación, especialmente, del personal de tropa?

Y desde la perspectiva del principio de legalidad, en especial respecto del personal militar que sufre el descuento que en la moción se dice que existe, surge la interrogante: ¿Cuál es la base legal que autoriza al Estado de El Salvador a cobrar una suerte de “contribución especial” al personal de las fuerzas armadas para sufragar su alimentación? De ser cierto lo que se afirma en la moción estamos ante un severo problema jurídico que debe desvanecerse urgentemente.

Adicionalmente está el tema de las condiciones infraestructurales, que ya no tienen que ver con bienes y servicios consumibles, sino con bienes que se adquieren y que pasan contablemente a ser parte de los activos del Ministerio de la Defensa Nacional –como las camas para el personal de tropa, las reparaciones en los cuarteles, los vehículos, etc.–, es decir, con los denominados gastos de capital, que en el Presupuesto General del Estado para el año 2008 alcanzaron la suma de US$ 10.3 millones (US$ 4.1 millones para bienes muebles capitalizables y US$ 6.2 millones para infraestructura) y que en Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009 se perfilan en la suma de US$ 8.0 millones (US$ 1.7 millones para bienes muebles capitalizables y US$ 6.3 millones para infraestructura). Igual que lo sucedido con la alimentación y con el Hospital Militar me parece razonable que antes de sugerir asignaciones –así sean abstractas– se tenga muy claramente identificado cuál ha sido el destino de los fondos de los gastos de capital del ejercicio fiscal 2008 y los proyectados para el ejercicio fiscal 2009, de manera que la Asamblea Legislativa, con su poder constitucional de aprobación del Presupuesto General del Estado, haga la valoración política final sobre la utilidad de los destinos propuestos, y si los modifica en beneficio del personal ya existente, o si es necesario hacer nuevas asignaciones.

Las mociones sobre bono semestral y exoneración de impuestos frente al principio de igualdad ante la ley

El principio de igualdad ante la ley se consagra en el artículo 3 de la Constitución. Desde hace ya mucho tiempo, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo una línea jurisprudencial inaugurada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y luego reiterada por el Tribunal Constitucional Español, ha sentado criterios para interpretar los alcances de este artículo constitucional. Así en la sentencia del 14 de febrero de 1997, en los procesos de inconstitucionalidad acumulados 15-96 y otros, la Sala de lo Constitucional afirmó que “… la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aquella ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término de comparación –comúnmente denominado tertium comparationis– ; y que si bien no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sí goza de un basamento fáctico” (Id., Considerando XX.4, el destacado es agregado).

La jurisprudencia citada –respecto de la cual hay algunos fallos precedentes, y sobre la cual posteriormente hay una enorme cantidad de fallos en idéntico sentido– es muy clara al advertir que el principio de igualdad ante la ley no supone que el legislador esté inhibido a generar tratos diferentes; puede generarlos, para lo cual es libre de hacer comparaciones que justifiquen su decisión. Pero al hacer esto, tiene límites. Más adelante la misma sentencia –y las que la han seguido– deja sin lugar a dudas que “… lo que está constitucionalmente prohibido –en razón del derecho a la igualdad en la formulación de la ley– es el tratamiento desigual carente de razón suficiente, la diferencia arbitraria…; la Constitución Salvadoreña prohíbe la diferenciación arbitraria, la que existe cuando no es posible encontrar para ella un motivo razonable, que surja de la naturaleza de la realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible…; en la Constitución salvadoreña el derecho de igualdad en la formulación de la ley debe entenderse, pues, como la exigencia de razonabilidad en la diferenciación” (Id., Considerando XX.2).

Entonces, el legislador puede disponer tratos diferentes entre los seres humanos, pero el artículo 3 de la Constitución, al imponer el derecho a la igualdad, limita su libertad en la razonabilidad. Si un trato diferenciado en la ley se fundamenta en un criterio de valoración razonable, entonces tal desigualdad en la ley es compatible con el artículo 3 de la Constitución; pero si el motivo que explica tal trato no resiste un criterio de razonabilidad, se estará en presencia de una violación a tal artículo. La razonabilidad, ha demostrado la jurisprudencia, se fundamenta en las argumentaciones dadas para explicar el trato diferenciado. Veamos qué sucede con las propuestas aludidas.

Bono semestral y exoneración del pago del impuesto sobre la renta al personal de las fuerzas armadas

La moción presentada parte por reconocer que en las diferentes guarniciones militares se ha constatado, entre otras cosas, que el personal de las fuerzas armadas pasa por precarias situaciones económicas, debido al incremento del costo de la vida y por los bajos salarios que devengan, que no van acordes con las responsabilidades y profesionalismo que desempeñan, y porque sufren muchos descuentos. El mismo documento destaca, adicionalmente, que las fuerzas armadas tienen un mandato constitucional de beneficio para todo el país. Además, el texto de la moción razona como justificación de la medida que por la situación financiera del Estado no se han podido hacer ajustes a los salarios de los miembros de las fuerzas armadas. Finalmente, la moción entiende que se debe reconocer el esfuerzo que realizan los miembros de las fuerzas armadas en beneficio del pueblo salvadoreño. Las razones apuntadas anteriormente son, para quienes mocionan, justificativas de dos medidas: la entrega de un bono semestral al personal de las fuerzas armadas, por US$ 200, es decir, que anualmente se entregue –bajo el título de bono– US$ 400 a los miembros de las fuerzas armadas; y la prerrogativa de no pagar el impuesto sobre la renta.

Para someter a análisis constitucional esta propuesta, desde la perspectiva del principio de igualdad, es necesario confrontarla con dos preguntas. En primer lugar, si lo que se propone constituye un trato diferenciado; y en segundo lugar, si el motivo que explica la diferenciación es razonable. Sobre lo primero, es evidente que habría un trato diferenciado entre el personal de las fuerzas armadas y el resto del personal del Órgano Ejecutivo, pues mientras los primeros recibirían cada seis meses una bonificación de US$ 200 y estarían exonerados del pago del impuesto sobre la renta, los demás no gozarían de dicho privilegio. Lo segundo requiere un poco más de análisis y pretende discernir si los argumentos que se proponen para justificar el trato diferenciado soportan un análisis de razonabilidad. Veamos cada argumento por separado.

El análisis de la precariedad. Este argumento es una falsa generalización, pues no es cierto que esa afirmación pueda sostenerse respecto de todo “el personal de la Fuerza Armada” porque una lectura sistemática de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada de El Salvador aclara que tal expresión es una sumatoria del personal que realiza labores propiamente militares, personal que realiza labores de apoyo, y personal administrativo de todas las dependencias del Ministerio de la Defensa Nacional, respecto de las cuales la afirmación sobre la precariedad de las condiciones de vida no se apoya en la realidad. Basta con advertir que el Presidente de la República, como Comandante General de las Fuerzas Armadas, y el Ministro de la Defensa Nacional son “personal de la Fuerza Armada” y ellos no se caracterizan, precisamente, por ser personas que vivan en la precariedad, y así mucho otros; como se ve, se trata de una afirmación simplemente sin fundamento en la realidad práctica; la moción no define con precisión qué es una condición precaria de vida, ni acredita –sólo afirma– que ésta se deba o esté causada por una razón objetiva asociada a la mala retribución. Entonces, el argumento que dice “el personal de las fuerzas armadas vive en condiciones de precariedad porque el costo de la vida se ha incrementado y reciben malos salarios” no es cierto. Puede aplicarse a un grupo, respecto del cual se justifiquen medidas diferenciadas, en la medida en que haya condiciones objetivas que así lo demuestren, pero no a la totalidad de los miembros de las fuerzas armadas, y aún más, el mismo argumento es aplicable a miles de seres humanos trabajadores del Órgano Ejecutivo, lo cual, lejos de justificar un trato diferenciado entre cierto personal de las fuerzas armadas y el resto de trabajadores del Órgano Ejecutivo, obligaría a un trato diferenciado entre los trabajadores del Órgano Ejecutivo que se encuentran en la condición de precariedad debida a las mismas razones de incremento del costo de la vida e inadecuados salarios, y los que no se encuentran en tal condición. Esto evidencia que el argumento para la diferenciación que se propone carece de razón, no es capaz de justificarla.

El mandato constitucional en beneficio del país. En realidad esto no es un argumento serio que permita justificar una diferenciación. ¿Hay algún mandato constitucional que no sea beneficioso para el país? En todo caso, este argumento, lejos de generar una distinción razonable, obliga a unificar a todos los empleados y funcionarios públicos. ¿No es beneficioso para todo el país el mando constitucional del personal de salud, de los maestros, de los policías, etc.? No considero necesario agregar más palabras sobre este punto.

La situación financiera del país no permite ajustes salariales. Este argumento es una contradicción en una doble vía. En primer lugar, porque si bien es cierto que el Proyecto del Presupuesto General del Estado para el año 2009 prohíbe los incrementos salariales, la propuesta que se hace es la entrega de un bono semestral por US$ 200, es decir un incremento anual a las remuneraciones del personal de las fuerzas armadas por US$ 400, lo que equivale contablemente a un incremento salarial de US$ 33.33 mensualmente, lo cual es mayor en valor absoluto, incluso, que el incremento de las pensiones. Es decir: ¡no se autorizan los incrementan salariales pero sí se autorizan los bonos! Desde el punto de vista económico no hay diferencia entre uno y otro. En segundo lugar porque si hay una situación financiera no óptima en el país, me pregunto ¿Qué justifica privar al Estado de una recaudación tributaria? Lo lógico es que en momentos de crisis fiscal no se dispensen los pagos de impuestos. Entonces, ¡no se pueden incrementar los salarios porque hay una situación comprometedora para las finanzas públicas pero sí se pueden dar bonos y exonerar impuestos! ¿Habré comprendido bien? A mí me resulta que esto es una contradicción insostenible ¡como hay crisis fiscal, gastemos más y recibamos menos como país! Si un argumento es contradictorio en sí mismo carece de razonabilidad.

La necesidad de reconocer el esfuerzo del personal de las fuerzas armadas. No tengo dudas que el personal de las fuerzas armadas hace un esfuerzo tenaz, pero la razonabilidad de un argumento de esta naturaleza descansaría en los fundamentos del reconocimiento: ¿en qué descansa la necesidad de reconocer el esfuerzo del personal de las fuerzas armadas por encima del reconocimiento de otros servidores públicos? Sobre este punto no hay argumentación, se trata simplemente de una afirmación. Al carecer de argumentos, carece igualmente de razonabilidad que la explique y sustente.

En suma, pues, la propuesta de entregar un bono semestral de US$200 a los miembros de las fuerzas armadas, y de exonerarlos al pago del impuesto sobre la renta, sería una violación al principio de igualdad, por generar un tratamiento diferenciado con el resto del personal del Órgano Ejecutivo carente de razonabilidad que la justifique. Me gustaría que los salarios fueran mejores en El Salvador –tanto en el sector público como en el sector privado–. Aunque quizás algo pudiera hacerse si, antes de tomar cualquier decisión, se indagara qué pretende hacer el Ministerio de la Defensa Nacional con un incremento de US$ 11.1 millones, en el rubro Remuneraciones, entre el Presupuesto General del Estado para el ejercicio fiscal 2008 y lo que está solicitando para el ejercicio fiscal 2009. En una buena discusión política parlamentaria, como las que prevé la Constitución, pudiera valorarse si ese incremento es necesario, si eso se debe traducir en más personal, o en incrementos salariales, y si tales incrementos deberían hacerse escalonadamente, dando más a los que reciben menos, y dando menos a los que reciben más.

A manera de conclusión

El Presupuesto General del Estado es, sin duda alguna, una de las decisiones más serias e importantes que adopta la Asamblea Legislativa. Al inicio de este blog felicité el acuerdo político para bajar la presión a las finanzas públicas. Estoy de acuerdo y comparto la necesidad de aliviar la escasez de medicamentos del Hospital Militar, y especialmente, de dignificar las condiciones laborales de las fuerzas armadas salvadoreñas, pero me queda la duda sobre si, antes de presionar las finanzas públicas con más incrementos presupuestarios para el Ministerio de la Defensa Nacional, no es posible lograr aquellos objetivos con el uso de las herramientas constitucionales de las que goza la Asamblea Legislativa y redistribuir razonablemente el uso de los recursos.

En un momento de crisis económica y fiscal como la que vivimos –que por razones particulares podría agravarse– las soluciones que incrementan la presión al fisco son las últimas que deberían tomarse. Si creemos en el Estado como un factor que contribuye para dinamizar la economía y contribuir así a la superación de la crisis, hay muchas áreas de gestión que pueden estimularse previamente, pero la defensiva no debe ser ni la primera, ni la prioritaria.

Las preguntas que yo me he hecho a lo largo de este blog pueden ser implementadas directamente por los Diputados en la Comisión de Hacienda y Especial del Presupuesto, que es el ente que al dictaminar la aprobación del Presupuesto General del Estado puede hacer las enmiendas que estime necesarias, pero también se pueden cruzar –y para eso sirven las reuniones de un grupo parlamentario– con información vertida sobre las necesidades defensivas del país derivadas de la labor de la Comisión Legislativa de Defensa. Si del Presupuesto General del Estado para el año 2008 al Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009, en lo que corresponde al Ministerio de la Defensa Nacional, hay un incremento de US$ 17 millones, este debe estar justificado claramente en función de esas necesidades defensivas. Y francamente me resisto a creer que los persistentes incrementos presupuestarios al Ministerio de la Defensa Nacional significan que estamos en persistentes incrementos de amenazas provenientes de nuestro entorno inmediato. A lo mejor la solución a la escasez de medicamentos en el Hospital Militar tiene solución en el mismo Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009, y no hay necesidad de solicitar un incremento, sólo de redistribuir lo que ya se ha solicitado.

En buena teoría, yo como ciudadano podría dirigir esas preguntas tanto al Ministro de la Defensa Nacional como al Ministro de Hacienda, y ambos estarían obligados a contestarme en virtud de mi derecho de acceso a la información. Pero la verdad es que esa es la labor de los Diputados, y para eso están provistos de una amplia cantidad de prerrogativas constitucionales que yo no tengo.

El uso de la Constitución de manera ingeniosa puede resultar un mecanismo más barato para las finanzas públicas que muchas soluciones que aparentan ser inmediatas y fáciles.

Soberanía y elecciones

Uno de los elementos definitorios del Estado es el concepto de soberanía. La soberanía ha tenido una importante evolución desde el surgimiento de los primeros Estados-Nación, cuando desde la doctrina de Bodin, se la consideraba de manera absoluta, como una suerte de capacidad ilimitada para hacer lo que se estimara necesario para el logro de los intereses del Estado. Sencillamente, sobre la voluntad del Estado no podía existir nada. El viejo paradigma de estimar que la soberanía es un atributo absoluto tiene que olvidarse. Modernamente, invocando su soberanía, el Estado no puede hacer lo que le dé la gana. Antiguamente eso podía ser una verdad irrefutable; pero ahora, intentar mantener o defender semejante postura podría ser revelador de un atavismo, además de ser profesional o científicamente impresentable. Con el paso del tiempo se advirtió en la conciencia humana colectiva que semejante falta de control era contraproducente, y comenzaron a surgir algunos límites a la soberanía.

La creación de tribunales internacionales –arbitrales o jurisdiccionales–, la constitución de organizaciones internacionales y la codificación del derecho internacional –junto con la emergencia de las normas que conforman el ordre public internacional– son evidencias incuestionables de que la soberanía ya no es el viejo paradigma, sino que tiene límites dentro de los cuales se circunscribe y se define. La soberanía clásica está fuera de toda mentalidad moderna. En la actualidad la soberanía tiene contenidos mucho más limitados, sin embargo, sigue sirviendo para resguardar la independencia del Estado. En el caso de El Salvador, el artículo 83 de la Constitución lo declara como un Estado soberano, estableciendo, además que el pueblo la ejerce dentro de los límites que dispone la misma Constitución.

El 18 de septiembre de 2008, la Señora Canciller pronunció un discurso ante el American Enterprise Institute for Public Policy Research –Instituto Empresarial Americano para la Investigación de la Política Pública–. El tema que convocaba dicha reunión era Los Peligros del Populismo: Lugares Candentes en América Latina; y la expositora principal era, precisamente, la Canciller salvadoreña.

En su discurso, la Señora Canciller comenzó por destacar los progresos de América Latina en general, diciendo de entrada que todos, excepto uno de los países del hemisferio, clasifican como gobiernos democráticamente electos, lo que es una expresión muy común de la diplomacia para aludir a Cuba. Luego se refirió a los progresos realizados por El Salvador, y particularmente los vínculos que unen amistosamente a El Salvador con Estados Unidos: la vigencia del CAFTA-DR, el acercamiento con la Corporación para los Desafíos del Milenio para el desarrollo del norte salvadoreño, la asistencia económica de los Estados Unidos posterior a los terremotos de 2001, el estatus de protección temporal para decenas de miles de salvadoreños que viven en situación migratoria irregular dentro de Estados Unidos, la contribución militar directa en Iraq, la participación de El Salvador en el Líbano como misión de cascos azules de Naciones Unidas y como misión de mantenimiento de paz en Haití y en países del África subsahariana, la conversión del Aeropuerto Internacional “El Salvador” en una base militar para el combate del narcotráfico, el servir como sede para la Academia Internacional de Policías –ILEA– y el deseo por trabajar en la implementación de la “Iniciativa Mérida”. Y lleva razón la Canciller, los vínculos entre Estados Unidos y El Salvador son muy estrechos. Por eso no dudó en afirmar que El Salvador es quizás, si no el más cercano, uno de los más cercanos aliados de los Estados Unidos en la región (ver vídeo).

Inmediatamente después dirigió su atención al resto de América Latina donde destacó un creciente sentimiento anti-estadounidense, y citó como ejemplo el acontecimiento de la declaratoria como persona non-grata de dos embajadores estadounidenses, uno en Bolivia y otro en Venezuela, así como el retraso que hubo en la ceremonia de presentación de credenciales diplomáticas de otro funcionario estadounidense. A esto agrega que hay un también creciente sentido de culpabilización en contra del neoliberalismo, y sin citar nombres –como se estila en la buena práctica diplomática– criticó la existencia de líderes populistas que, en el nombre de sus pueblos, nacionalizan activos y recursos, establecen controles estatales a la producción y el comercio, e implementan una colección de irresponsables e insostenibles subsidios (¿estaría pensando la Señora Canciller en los subsidios oprobiosos asignados a los empresarios de buses y microbuses en El Salvador?), y finalmente cuestionó ciertas acciones de política exterior que pueden alterar a la región, en clara referencia a recientes decisiones soberanas de Venezuela. Y en un ejercicio de etiología política sugirió que todo lo anterior se debe a un cambio en las prioridades de la política exterior de los Estados Unidos, ocurrido como resultado de los ataques del 9/11, por lo que llamó a Estados Unidos a hacer más...

Pero ¿qué entendió la Señora Canciller por hacer más? Su discurso, hasta este punto, pudo haber salido bien librado, sólo soportando diferencias de enfoque, lo que es normal. Lo que no debió haber realizado –no al menos siendo Canciller, y por tanto, representando al Estado de El Salvador– es una valoración político-electoral sobre las decisiones libres que han adoptado los pueblos de América Latina, y especialmente las que pueden adoptarse en El Salvador. Yo me pregunto: si a su juicio todos los gobiernos de América Latina, con excepción del cubano, son democráticamente electos –como ella mismo lo dijo al inicio de su discurso– entonces ¿cuál es el problema con dichos gobiernos? Parece que en su discurso la democracia sólo es buena si produce gobiernos de un signo, y deplorable cuando produce gobiernos del signo opuesto. No es la democracia como valor lo que la Canciller considera, sino el signo político resultante de su ejercicio. Y eso es lo grave, porque, luego de considerar que El Salvador es un “aliado” de los Estados Unidos, expresa su temor por un eventual cambio en el signo del gobierno como resultado de las elecciones de 2009.

Precisamente la Señora Canciller en su discurso enfatizó que perder El Salvador será una situación irremediable para la seguridad nacional y el interés tanto de El Salvador como de Estados Unidos. ¿Qué quieren decir esas frases? La Canciller se refiere a la pérdida de El Salvador, lo que supone advertir que El Salvador ha sido “ganado” previamente y que hay un acontecimiento que puede poner en riesgo la situación actual y conducir a esa “pérdida”. Esto lo afirma la Canciller luego de hablar sobre las elecciones municipales, legislativas y presidenciales que viviremos en El Salvador en el año 2009, y de destacar que el FMLN representa la ortodoxia de la guerrilla y que algunos de sus líderes poseen vínculos estrechos con las FARC –Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia– o con la ETA –Euzkadi Ta Askatasuna, que en español significa País Vasco y Libertad–. En el escenario y contexto electoral en el que la Canciller habla, “perder El Salvador” significa, más exactamente, que Mauricio Funes sea electo Presidente de la República y el FMLN controle o tenga una importante capacidad de decisión en la Asamblea Legislativa y en los principales gobiernos locales. Lo anterior se clarifica aún más cuando al final de su discurso señala que El Salvador ahora está confrontando su propio riesgo, y que las elecciones presidenciales y legislativas del 2009 serán cruciales. Si el poder va para las manos equivocadas, dice la Señora Canciller, El Salvador puede muy bien ser el próximo fracaso populista en el hemisferio. Si acudimos a los resultados de las encuestas vigentes para el momento del discurso, parece que el rompecabezas se arma con facilidad.

Lo más peligroso de su discurso, además, se encuentra cuando afirma que “perder El Salvador” –con los alcances que ya señalé– producirá inestabilidad en el país y en los países vecinos y tendrá el potencial de hacer que El Salvador retroceda 30 años en la historia, cuando Centroamérica estaba en conmoción política. Para ello, citó un extracto de un discurso pronunciado por el ex Presidente Ronald Reagan en el que dijo que la seguridad de los Estados Unidos estaba en juego en El Salvador. ¿Qué quiere decir la Señora Canciller con estas expresiones? Hace 30 años lo que sucedió fue un golpe de Estado y el estallido de una guerra civil, hace 30 años lo que había era una supeditación del poder civil respecto del poder militar; y cuando el ex Presidente Reagan hizo tales afirmaciones, la cooperación económica de los Estados Unidos se dirigía esencialmente para el armamentismo y el militarismo. Ojalá que su alocución no sea un llamado hacia el pasado (ver vídeo).

Claramente la Señora Canciller olvidó que, al momento de tomar posesión de su cargo, hizo un juramento en virtud del cual se comprometía a cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le impone. Y el incumplimiento de la Constitución viene, precisamente, porque su artículo 218 dispone que “los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de una fracción política determinada”. Si algo puede la Canciller hacer en todos los foros a los que sea invitada es requerir una supervisión internacional amplia, plural, independiente y efectiva, para que sirva como garantía colectiva y resguardo del adecuado funcionamiento del proceso electoral, esencia más básica de la democracia, porque ese sí es un interés del Estado. Lo que no le está permitido es desdeñar de un posible resultado que el pueblo salvadoreño adopte que sea contrario a los intereses del partido político con el que ella simpatiza.

Eso tiene un nombre: política partidaria. Y precisamente el mismo artículo 218 de la Constitución prohíbe a los funcionarios y empleados públicos prevalerse –que según el Diccionario de la Real Academia Española supone “valerse o servirse”– de sus cargos para realizar política partidaria. Los funcionarios y empleados públicos no es que se encuentren inhibidos a tener su propia identificación político-partidaria, pero al desempeñar su cargo deben hacerla a un lado para actuar en el mejor interés del Estado. Esto se refuerza, en el caso de El Salvador, porque los partidos políticos sólo tienen un rol instrumental para acceder al poder político (artículo 85 de la Constitución).

Si la actuación de la Canciller es inconstitucional por violentar la prohibición del artículo 218 de la Constitución, lo es más grave aún porque en lugar de defender nuestra soberanía, que es lo esperable y deseable de todo funcionario, la ha debilitado. Como expresé en un inicio, el artículo 83 de la Constitución determina que El Salvador es un Estado soberano, y ello supone que el pueblo –fuente de emanación del poder– la ejerce dentro de los límites que la Constitución dispone. Dentro de esos límites se encuentra el de acudir regularmente a elecciones periódicas para escoger a los funcionarios de elección popular. Es decir, el pueblo salvadoreño ejerce su soberanía, entre otras maneras, decidiendo quién o quiénes serán sus funcionarios de elección popular. El resultado de ejercitar este derecho, en especial cuando implica alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República, es un fortalecimiento de la democracia, y nunca un riesgo, como lo calificó la Señora Canciller.

El artículo 88 de la Constitución dispone que la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República es indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y del sistema político establecidos. Sería deseable que este valor constitucional, columna vertebral de la estabilidad política del Estado, formara parte de la cultura constitucional de los funcionarios públicos, en especial de aquellos de más alto nivel político. Si los valores constitucionales no están asentados en la mentalidad de los funcionarios –y de los ciudadanos que deben ser los permanentes contralores de su desempeño– la existencia firme del Estado de Derecho será sólo una ilusión, el último aliento de esperanza de un puñado aislado de soñadores.

Esta experiencia demuestra la debilidad de la institucionalidad salvadoreña en lo que se refiere a la defensa del ordenamiento constitucional. No hay entidad alguna, ni procedimiento de contrapeso político, que funcione operativamente para garantizar la vigencia del artículo 218 de la Constitución cuando es violentado por un acto concreto de un funcionario o empleado público, aunque normativamente los artículos 237 y 271 del Código Electoral pretendan resguardar la Constitución estableciendo consecuencias jurídicas desagradables para el infractor. No obstante los avances democráticos de El Salvador, lo electoral sigue siendo una enorme debilidad.

Todo proceso electoral genera tensiones, expectativas, preocupaciones, y en fin, una serie de trastornos que afectan la vida cotidiana. Es normal que los aspirantes a cargos públicos de elección popular apuntalen todos sus esfuerzos por lograr el triunfo electoral. Además de lo meramente competitivo hay mucho de apasionamiento en los ánimos de todos. Lo que no es deseable es que un proceso electoral se instrumentalice de tal manera que pueda llegar a convertirse en una amenaza para la soberanía.

Los jóvenes: la polémica por sus derechos

Ruido de patriotas que se envuelven en banderas,

confunden la patria con la sordidez de sus cavernas….

Ruido de inquisidores, nos hablan de libertades

agrietando con sus gritos su barniz de tolerantes.

Ismael Serrano, Si Se Callase el Ruido

(Álbum: Sueños de un Hombre Despierto, 2007)

En días pasados se encendió una nueva polémica, ahora instrumentalizando a los derechos de los jóvenes. El Órgano Ejecutivo, por expresiones del Señor Presidente de la República y de la Señora Canciller –luego de particulares intervenciones del Arzobispo salvadoreño– ha manifestado su rechazo por la ratificación de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes (en adelante “Convención” o “CIDJ”). Se ha invocado un análisis que para tal efecto realizó la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Presidencia de la República. Quizás valga la pena hacer un recuento de los argumentos que se citan por boca de tan importantes funcionarios (porque el texto del estudio jurídico no es de “fácil acceso”, no obstante ser un documento que por naturaleza debe ser público y publicable), para advertir la validez de los mismos como obstáculos para la ratificación de la CIDJ.

Hay cuatro argumentos empleados para justificar la objeción constitucional a la ratificación de la CIDJ, según se cita por La Prensa Gráfica en su versión digital (http://www.laprensagrafica.com/nacion/1163112.asp y http://www.laprensagrafica.com/nacion/1163135.asp); en un esfuerzo de síntesis es posible que tales argumentos pueden resumirse de la siguiente manera: a) la aplicación de la pena de muerte; b) la obligatoriedad del servicio militar, c) el reconocimiento de derechos civiles y políticos a partir de los 18 años de edad; y d) un conjunto de temas que aluden al género, la familia y la sexualidad. Trataré de ofrecer un análisis sobre cada uno de estos elementos, y descubrir qué tanto de razón jurídico-constitucional pueden llevar.

La aplicación de la pena de muerte

Según la organización británica Amnistía Internacional, en su índice sobre la pena de muerte, El Salvador es clasificado como un Estado abolicionista para los delitos comunes (http://www.amnesty.org/en/death-penalty/numbers); y esto es así porque según la Constitución, en El Salvador subsiste la pena de muerte para los casos previstos en las leyes militares durante el estado de guerra internacional. De conformidad con el Código de Justicia Militar –ley rectora de la materia– los delitos en los que se puede aplicar la pena de muerte son los siguientes: traición, espionaje, rebelión, y en ciertas modalidades del delito de complot de deserción.

Conforme a las declaraciones del Presidente de la República y de la Canciller, la CIDJ violenta la Constitución porque aquella, en su artículo 9 prohibe la utilización de la pena de muerte en contra de los jóvenes (¡Así como lo leyó! ¡No me equivoqué al redactar! Yo también me espanté…). No hagamos más comentarios y quedémonos con el ámbito jurídico que es el que me interesa. Voy a partir de un debate de buena fe. Asumiré que la única “razón” posible para que tales funcionarios sostengan lo que sostienen es que consideren que la pena de muerte es de aplicación automática (lo que en inglés se conoce como “mandatory death penalty”) es decir que el Juez ante determinados hechos, no tiene otra opción más que aplicar la pena de muerte, y sólo esa sanción. La aplicación automática de la pena de muerte ha sido considerada como una violación al derecho a la vida y concretamente como una privación arbitraria de tal derecho (Ver entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos; Hilaire, Constantine, Benjamin et alli v. Trinidad y Tobago, Serie C No 94, del 21 de junio de 2002; Corte Interamericana de Derechos Humanos; Boyce et alli v. Barbados, Serie C No 169, del 20 de noviembre de 2007), de donde se concluye que un imperativo aplicable a todos los Estados que preservan alguna forma de pena de muerte es que la regulen adecuadamente en su derecho interno, dentro de ciertos límites.

En El Salvador está vigente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 4 impone ciertas limitaciones a la utilización de la pena de muerte que –por lo demás– no están expresamente señaladas en la Constitución, como son: no poder ser aplicada a personas que al momento de cometer los hechos fueren menores de 18 años ni a mayores de 70 años, no poder ser aplicada a mujeres en estado de embarazo, no poder aplicar la pena de muerte mientras se estén tramitando peticiones de gracia, no poder aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni por delitos comunes conexos con los delitos políticos, además de otras limitaciones sobre su imposición como sanción. Una cuestión muy similar se encuentra en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para ser congruentes, tales limitaciones sobre la imposición y/o aplicación de la pena de muerte deberían ser igualmente inconstitucionales. La Cancillería debería –insisto para mantener la congruencia– estar tramitando la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, de paso, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para garantizar así la «supremacía de la Constitución».

La Constitución no es un Código Penal, ni mucho menos es el Código de Justicia Militar. Si la Constitución prevé la pena de muerte para ciertos delitos en un determinado contexto, no significa que ésta deba aplicarse de manera automática, sino que, por el contrario, implica que deberá regularse su utilización. Nada obsta, por tanto, para comprender que la ratificación de la CIDJ sería en sí misma una regulación al uso de la pena de muerte, en el sentido de no permitir su aplicación a menores de 24 años de edad. Entre el diseño constitucional sobre la pena de muerte y la aludida Convención no cabe ninguna contradicción. Otra alternativa de solución menos compleja de entender en términos jurídicos (por aquello de las opciones à la carte) sería la de introducir una reforma al Código de Justicia Militar en el sentido de indicar que la pena de muerte regulada por tal instrumento no podrá aplicarse a menores de 24 años de edad. Y santo remedio. Nadie, razonablemente, podría pensar que esto es inconstitucional.

La obligatoriedad del servicio militar

Luego de las reformas que se introdujeron a la Constitución con ocasión de los Acuerdos de Paz se modificó el régimen del servicio militar obligatorio. Según la normativa constitucional, el servicio militar es obligatorio para todos los salvadoreños que se encuentren entre los 18 y los 30 años. La CIDJ no prohíbe la realización del servicio militar, lo que dispone es que los jóvenes (para este caso los mayores de 18 años y menores de 24 años) tienen derecho a la objeción de conciencia, es decir, poder ser excluidos del servicio militar porque sus creencias específicas sobre el mundo, la política y la guerra no les permiten tomar partido por la acción bélica militar en ningún sentido.

Este derecho no se encuentra explícitamente regulado en la Constitución, pero la Constitución sí garantiza, hasta la saciedad, la libertad religiosa y dentro de ella necesariamente se encuentra la denominada “objeción de conciencia”. Si bien la Sala de lo Constitucional no se ha pronunciado directamente sobre este derecho, en la sentencia de amparo 117-2002, analizando los alcances de la libertad religiosa, expresó que ésta implica, entre otras cosas, la libertad de la persona para “practicar las reglas y mandatos de la religión” (Considerando III, in fine), de tal forma que ese derecho, en el marco de la Constitución salvadoreña adquiere tutela por la vía de la libertad religiosa. En mi cabeza no cabe una persona que, creyendo en el amor al prójimo como en el amor por sí mismo –principal enseñanza de Cristo– pueda ser obligada a matar a otra, a menos que se mancillen sus más profundas consideraciones religiosas.

Cuando en la Constitución aparecen dos normas aparentemente contradictorias –el servicio militar obligatorio, por un lado, y el derecho a la libertad religiosa, por el otro– la técnica interpretativa obliga a buscar un equilibrio entre ambas, partiendo de la unidad sistemática de la Constitución reflejada en última instancia en los principios y valores de su Preámbulo, y buscando que la solución tenga una concordancia práctica, es decir, que su implementación calce dentro de los límites de lo razonable. En ese sentido, siendo El Salvador un Estado antropocéntrico, es decir, que coloca al ser humano como el origen y el fin de la actividad del Estado, la coexistencia armónica del servicio militar obligatorio junto con la libertad religiosa sólo tiene una forma de lograrse: el servicio militar es obligatorio, pero de él se exoneran aquellas personas que por su convicción religiosa –al menos– rechazan la guerra como una opción. Una solución diferente volvería nugatoria la obligación cívica de prestar servicio militar, o, peor aún, volvería insignificante la protección, el respeto y la garantía al derecho a la libertad religiosa.

Lo anterior quiere señalar que la misma Constitución permite y tolera la objeción de conciencia. Entonces, cuando el artículo 12 de la CIDJ destaca que los jóvenes tienen el derecho a la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio, no hace más que llover sobre mojado… albarda sobre aparejo. El artículo 12 de la CIDJ no presenta ninguna inconstitucionalidad, a menos que se pretenda emplear la Constitución para limitar la libertad religiosa…!!!

El reconocimiento de los derechos civiles y políticos a partir de los 18 años

Las autoridades gubernamentales han señalado que la CIDJ es inconstitucional porque reconoce derechos civiles y políticos para un grupo de personas menores de 18 años, en particular el grupo etario que se ubica entre los 15 y los 18 años. El artículo 2 de la CIDJ genera la obligación a los Estados para respetar los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de los jóvenes. En palabras de la Señora Canciller, recogidas por La Prensa Gráfica “la Convención reconoce derechos civiles y políticos a los jóvenes de 15 a 24 años, pero nuestra legislación les otorga derechos a partir de los 18 años”.

Creo que se hace importante hacer ciertas aclaraciones. La expresión "derechos civiles", que emplea la Convención, parte de una vieja tradición académica con la que se denominan los derechos humanos que se ejercitan en los ámbitos cotidianos de la vida, en la convivencia con los restantes miembros de la comunidad y en la interrelación con el Estado, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad física, a la asociación y reunión, etc. Son derechos humanos, y por lo tanto, consustanciales con el ser humano. Le acompañan desde que adquiere la calidad de persona, y no desde que cumplan un determinado número de años. Se pueden someter a regulación, como por ejemplo, para impedir el acceso de menores de edad a espectáculos públicos que puedan afectar su salud física, psíquica o mental, o por ejemplo, disponer una edad mínima a partir de la cual se puede disponer libremente del patrimonio. Los "derechos políticos", complementariamente, son igualmente derechos humanos pero que se refieren a las relaciones del ser humano con la comunidad política, lo que le permite incidir en la voluntad popular e incluso recibir la legitimidad democrática para desempeñar un cargo en el gobierno. Como todo derecho humano, también son inherentes a la persona humana, y al igual que los derechos civiles son objeto de regulación, por ejemplo, por razones de edad. Eso hace que, en el caso específico de El Salvador, los derechos políticos se ejerzan a partir de los 18 años, pero eso no significa que los derechos políticos no son inherentes a toda persona humana… simplemente su ejercicio está sometido a una condición: el cumplimiento de determinados años.

La Convención no pretende lo absurdo (aunque en ocasiones así se la interprete). Lo que busca es que no se ejerza discriminación en contra de los jóvenes, por la sola razón de ser jóvenes. Y cuando el artículo 2 de la misma dispone la obligación de respetar los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, lo hace en el entendido de las regulaciones que cada Estado ha dispuesto al respecto, siempre que tales regulaciones sean compatibles con la propia Convención y el derecho internacional vigente. No está pidiendo, por ejemplo, que las personas entre 15 y 18 años vayan a votar, o dispongan libremente de su patrimonio, pero deja la oportunidad a cada país para que haga lo que estime pertinente, es decir, si un Estado quiere bajar la edad de ejercicio de los derechos políticos, de 18 a 16, la Convención no se presentará como un obstáculo. Como no es obstáculo para que en determinados casos los menores de 18 años puedan trabajar, tema del que, paradójicamente, nadie parece quejarse.

Esa es la conclusión lógica si uno lee conjuntamente este citado artículo 2 de la CIDJ con el artículo 38 de la misma, y que textualmente dice: lo dispuesto en la presente Convención no afectará a las disposiciones y normativas existentes que reconozcan o amplíen los derechos de los jóvenes enunciados en la misma y que puedan estar recogidas en el derecho de un Estado Iberoamericano signatario o en el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado. En todo caso, para los jóvenes entre 15 y 18 años, los derechos civiles –en el buen entendimiento de la expresión– además de estar ya previamente regulados en la Constitución, oportunamente fueron reiterados y ampliados con la ratificación por parte de El Salvador de la Convención sobre los Derechos del Niño. Si las autoridades gubernamentales insisten en esta inconstitucionalidad, yo les invito a ser congruentes, y pasar a la inmediata denuncia de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El género, la familia y la sexualidad

¡Bingo! Llegamos a la sustancia, al meollo, al fondo del asunto. Arquímedes hubiera vuelto a gritar su famosa ¡Eureka! Pero esta vez no para hacer un hallazgo en beneficio de la humanidad, sino para lamentar que el tiempo avanza con más lentitud que la que él imaginó… En ocasiones no parece que estamos en el siglo XXI, sino en los inicios del Primer Concilio de Nicea… El sexo y la sexualidad continúan siendo un mito. El ser humano, desde que comienza a ser persona, posee una identidad sexual, puede ser definido por su sexo. Esto es una determinación biológica, que no siempre es perfectamente diferenciable, como evidencian los casos de hermafroditismo, entre otros. Una cosa muy diferente es el rol que cada ser humano aprende a desarrollar durante la vida y que es un proceso inagotable que, aunque se puede acentuar en determinadas fases del crecimiento, es siempre un asunto en el que interactúan, en primer lugar, los condicionamientos sociales y psicológicos, y luego, en la medida en la que pueda ejercerse, el libre albedrío humano, nota distintiva que constata el origen divino de la humanidad.

Para decirlo de una manera simple, el sexo es la definición humana en virtud de características biológicas. Pero la personalidad del individuo se marca y determina por una confluencia de factores externos que, en determinado momento, interactúan con la propia auto-convicción. Esto es así porque la sociedad ha “identificado” roles para cada uno de los sexos, y por lo tanto, despliega factores para condicionar y determinar tales roles, mediante distintos actores o sujetos, como la familia, la escuela, etc. Tradicionalmente, entonces, a la identidad sexual “masculino” ha correspondido una construcción histórico-cultural de los roles o conductas que describen “lo masculino”; y a la identidad sexual “femenino” ha correspondido una construcción histórico-cultural de los roles o conductas que describe “lo femenino”.

Por una influencia de la sociología estadounidense y a falta de una expresión menos ocurrente en el idioma español, se acuñó la expresión género para estos últimos elementos, palabra basada en la expresión inglesa gender. El género por lo tanto, alude a los roles o conductas; la identidad sexual, a la clasificación en función de la anatomía. Tradicionalmente, ciertas asociaciones entre el género y la identidad sexual han dado una idea de “normalidad”, y la falta de tales asociaciones han sido consideradas como “desviaciones”. El ejemplo trillado en el sentido que los niños juegan con carritos o juegan de guerra y violencia, y las niñas lo hacen con muñecas o de cocina y siempre con delicadeza o ternura, sigue siendo útil para clarificar de lo que estoy hablando. Mucha gente sufriría una conmoción pavorosa si encuentra a sus niños jugando de “chica súper poderosa” o a sus niñas jugando de “Hulk”.

Y esas ideas de “normalidad” y “desviaciones” han servido para generar divisiones artificiosas entre los seres humanos, y consecuentemente discriminación o intolerancia. Son, por esa sola razón, esencialmente ilegítimas desde la perspectiva de los derechos humanos. Precisamente la construcción del género es la resultante de los factores de socialización y reproducción sociológica, y de la persona humana con todos sus recursos. Se trata de una interrelación de factores cuyo resultado es impredecible. Pongo un ejemplo: la psicología humana, particularmente la psicología infantil, ha demostrado hasta la saciedad cómo el abuso sexual realizado especialmente por figuras de autoridad –como los padres, sacerdotes o maestros– contribuye a formar una idea de sexualidad que incide en la construcción del género como experiencia individual; y también incide en la construcción del género como experiencia individual, que los niños y las niñas vivan en condiciones ausentes de violencia. Y ambas construcciones de género serán completamente diferentes entre sí. Esto quiere decir, por lo tanto, que la construcción de “lo masculino” y de “lo femenino” no se puede reconducir a dos únicos prototipos.

Hay diferencias inevitables entre el sexo masculino y el sexo femenino –como identidad sexual y por tanto biológica– pero las diferencias entre “lo masculino” y “lo femenino” están construidas en función de ciertas necesidades económicas, productivas, laborales, políticas, culturales, espirituales y sociológicas, en cada momento específico desde una perspectiva histórica.

Por una tendencia inexplicable, las reflexiones de género suelen decantarse a la idea de sexualidad. Puedo comprender que la sexualidad humana haya sido un factor y un escenario para consolidar históricamente un proceso de dominación de los hombres sobre las mujeres y la construcción del patriarcado, y por eso al estudio del género corresponde el estudio de la sexualidad humana. El tradicional olvido por el placer de la mujer en las relaciones sexuales heterosexuales, y concomitantemente, el pensamiento egocéntrico del hombre en su propio placer, en el momento de la copulación, no es una leve coincidencia. Pero en no pocas ocasiones me da la impresión que la reducción de los problemas de género a los de sexualidad se hace por ignorancia, mala fe o morbosidad. La sexualidad humana es compleja, porque en ella convergen dimensiones anatómicas y fisiológicas de los individuos –la identidad sexual– y elementos psico-socio-culturales hacia y sobre la experiencia sexual, que forman parte de la identidad de género.

De esta forma entre la identidad de género y la sexualidad se da una relación de permanente retroalimentación. Si la identidad de género nos permite diversas construcciones sobre “lo masculino” y “lo femenino”, en el terreno de la sexualidad, ello se traduce en la posibilidad de dimensionar un mundo que no sea únicamente heterosexual. Esto no significa, como miopemente ven algunas personas, que la temática del género sea un asunto que aliente las diversidades sexuales… El género es una herramienta para el análisis de la realidad, que permite entender y explicar, entre otras cosas, las diversidades sexuales, pero no es su fuente de creación. No hay que confundir la causa o razón de algo, con los acontecimientos que nos permiten evidenciar ese algo. Eso sería tan erróneo como pensar que el trino de los pájaros antecede a la lluvia porque los pájaros quieren avisarnos que la lluvia está pronta a caer, cuando en realidad ni los pájaros quieren avisarnos nada, y los pájaros trinan previo a la lluvia porque este fenómeno natural supone fuertes variaciones de la presión atmosférica que les dificulta la respiración, generándoles un ronquido al que denominamos “trino”, aunque sea estéticamente más valiosa la primera explicación, sobre todo si uno pretende “poemitizar” la realidad.

Entonces, al hablar de identidad de género, lo que se busca es reconocer lo obvio. Por ejemplo, quien se reconoce como heterosexual, está precisando su identidad de género; y quien no, hace exactamente lo mismo. Eso es una realidad innegable. El artículo 14 de la CIDJ establece el derecho a la propia identidad, que se define como “la formación de [la] personalidad, en atención a sus especificaciones y características de sexo, nacionalidad, etnia, filiación, orientación sexual, creencia y cultura”. Lo que señala este artículo, entonces, es que el derecho a la identidad es una sumatoria integral de múltiples identidades, dentro de las cuales está la identidad sexual, la identidad familiar, la identidad étnica, la identidad de creencias, y la identidad cultural, sin que el listado pueda considerarse como taxativo. A mi parecer la Convención, por persignarse se arañó… invoca explícitamente la identidad en cuanto a la orientación sexual, lo que a mí me parece un enfoque demasiado estrecho. Si yo hubiera redactado la Convención, hubiera preferido una expresión mucho más abarcativa, como “identidad de género”, en lugar de una tan reduccionista como “orientación sexual”. Pero como el listado de factores de identidad no es taxativo, el error es comprensible.

Ahora bien ¿puede alguien explicarme qué de inconstitucional hay en permitirle a una persona entre los 15 y los 24 años que tenga su propia identidad? O dicho de otra forma, ¿qué norma de la Constitución define cómo deben ser los seres humanos entre los 15 y los 24 años de edad? No sólo no hay una forma que así lo advierta, sino que el carácter esencialmente democrático del Estado impone el reconocimiento de todas las diversidades humanas, y por lo mismo, de todas las identidades. Un Estado democrático es incluyente, nunca excluyente. El Preámbulo de la Constitución deja claro que la intención que motiva la existencia de la actual Constitución es la creación de una sociedad más justa, esencia de la democracia, de ahí que si un contenido es acorde y congruente con el de la Constitución es el de la tolerancia y respeto por las diversidades humanas, que son, en definitiva, diversidades de identidad individual, grupal o social. El artículo 14 de la CIDJ es, así, un contenido auténticamente conforme con la Constitución.

El artículo 20 de la CIDJ reconoce el derecho a la libre elección de la pareja, a la vida en común y a la constitución del matrimonio, a su disolución, y a la maternidad y paternidad responsable. Precisamente como la identidad de género da lugar a modalidades específicas de ejercicio de la sexualidad, es lógico que se tenga el derecho a la selección de la pareja. Un/a joven heterosexual tiene el mismo derecho que un/a joven homosexual para seleccionar una pareja, autonomía que es expresión de una sana libertad para sentir atracción, deseo, placer, afectividad y amor. Dimensiones de la vida de las que nadie debería privarse, o en todo caso, si alguien se priva de ellas por convicción propia eso no es fuente de autoridad moral o ética que le autorice a juzgar, criticar o censurar la misma libertad de la que gozan los otros. El hecho que este artículo cite el derecho al matrimonio no significa de manera necesaria que se trata con ello de una autorización al matrimonio entre personas del mismo sexo. Todo depende del concepto constitucional de matrimonio que se tenga. Tampoco es óbice para que, en rigor de verdad, se puedan reconocer los efectos legales equiparables al matrimonio a las uniones civiles de personas del mismo sexo, pero ello no es un imperativo de la Convención. Pretender una conclusión así de forzada es tan irracional como pretender que un limonero produzca anonas, solo porque el limón y las anonas nacen de los árboles.

Dentro de este mismo conjunto de argumentos se ha objetado lo atinente a la educación y salud sexual. La educación es enseñanza y aprendizaje para construir seres humanos libres. Si la sexualidad es una dimensión de la personalidad, y es un factor que contribuye a la identidad, por qué no debe existir enseñanza y aprendizaje sobre la sexualidad, especialmente cuando ésta ha servido como un instrumento de dominación, abuso u opresión en contra de las mujeres. Hay que aprender a vivir la sexualidad en todas sus etapas o momentos. Esto no quiere decir –al menos en mi mente que es muy sana– una determinación o provocación al inicio de actividades sexo-genitales. A ello, que nos ha provocado embarazos no deseados, a la neutralización humana de muchas mujeres al perder sus oportunidades de estudio, a la frustración de muchos hombres y mujeres por asumir una responsabilidad para la que no están social y psicológicamente preparados, nos ha conducido justamente la ausencia o la tergiversación de la educación sexual.

La sexualidad debe ser un ejercicio de libertad para la generación de placer, y eso es un conocimiento que, como todos los demás, es un proceso de permanente construcción. Lo mismo debe existir en materia de salud, sobretodo en la salud preventiva, de manera que toda persona tenga en sus manos bienes, servicios e información que contribuyan, conjuntamente con su libertad y responsabilidad, a evitar la adquisición de infecciones o padecimientos de transmisión sexual o de embarazos no deseados. Pretender encontrar en la educación y en la salud sexual y reproductiva los sinónimos, o los estímulos para el libertinaje descontrolado de la sexualidad y del aborto como método de control de natalidad, es, además de desconocer la realidad como contexto, tan carente de razón como pretender endilgar la pobreza a un designio divino y la riqueza a una maldición, solo porque Jesús destacó bienaventuranzas para los pobres. La Constitución de El Salvador obliga al Estado a los servicios educativos y de salud, sin excepción, y si éstas son actividades del Estado –o controladas por éste– son parte de la razón de ser del Estado, del antropocentrismo, de una concepción de ser humano integral y no compartimentalizada, de un ser humano sexualmente identificable y con un identidad de género, y no de un ser humano simplemente corpóreo, asexuado (por pudor), virgen y casto (por vocación y moralidad).

La Constitución al no excluir dentro de la obligación del Estado de brindar servicios de salud y educación los aspectos definitorios de la educación y salud sexual y reproductiva, hace que la Convención sea perfectamente compatible con ella.

Las reservas: la última mentira

Se ha dicho que la CIDJ prohíbe las reservas. A menos que yo tenga una versión apócrifa de la Convención, la anterior afirmación de las autoridades gubernamentales es tan falsa como la creencia pre-copernicana según la cual la tierra era sostenida por animales gigantes. El artículo 42 de la CIDJ regula el régimen de reservas a las mismas. Las reservas que están prohibidas son aquellas que vayan en contra del objeto y fin del tratado. Vale decir que en el actual estado de desarrollo del derecho internacional todavía se carece de un mecanismo objetivo que permita analizar, por ejemplo, cuándo una reserva es contraria con el objeto y fin de un tratado, privando aún un viejo paradigma a favor del subjetivismo estatal. Ahora bien, yo he demostrado que en los artículos citados no existen violaciones a la Constitución, por lo que no hay motivo justificante para formular reservas.

En el derecho internacional existen, complementariamente con las reservas, las denominadas interpretaciones declarativas. Frente a un tratado un Estado puede formular reservas o declaraciones interpretativas. Mediante las reservas, un Estado excluye, elimina, cercena una parte del tratado para que a él no le sea aplicable. Con las declaraciones interpretativas ofrece cuál es su entendimiento sobre determinadas expresiones cuya ambigüedad, vaguedad o imprecisión pudieran generar un resultado que el Estado no desee provocar. El hecho que la Constitución no prevea la existencia de las declaraciones interpretativas no significa que la existencia de las mismas sea inconstitucional. El federalismo diseñado en la Constitución de los Estados Unidos nunca definió cómo tenían que ser las relaciones entre la Federación y los Estados en el sistema vial –por la obvia razón que el carro no existía para aquellos momentos– y eso no hace que el sistema de carreteras interestatales de los Estados Unidos sea inconstitucional. Razonar a la inversa es confundir la naturaleza de la Constitución con la del Reglamento General de Tránsito.

La Convención fue suscrita por El Salvador, según la información oficial de la Organización Iberoamericana de la Juventud (http://convencion.oij.org/index.php?paises/index/el-salvador), el 11 de octubre de 2005, en la Ciudad de Badajoz, España, por lo que actualmente se encuentra en fase de ratificación. Esto supone que el Presidente de la República, por medio de la Canciller, puede enviarla a ratificación a la Asamblea Legislativa en cualquier momento. En el discurso oficial se han empecinado en decir que no es posible hacer nada más que la no ratificación y, quizás, elaborar una ley de juventud.

Señor Presidente de la República, Señora Canciller, tal y como he señalado anteriormente, sí hay mucho por hacer, especialmente sobre la base de las declaraciones interpretativas. Especialmente porque, como he indicado, no hay problemas de inconstitucionalidad con la Convención. Soy consciente de la trascendencia de esta temática, y de las particulares definiciones y preocupaciones que determinan algunas de las decisiones que adoptan a nombre del Estado. Por eso, y sobre la base de una consideración de Estado laico, públicamente les solicito la inmediata ratificación de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, para lo cual se pueden adoptar las declaraciones interpretativas que a continuación sugiero:

DECRETO NO________

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE EL SALVADOR,

CONSIDERANDO

I. Que El Salvador es suscriptor de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, en el marco de la Organización Iberoamericana de Juventud;

II. Que la Constitución reconoce al ser humano como el origen y fin de la actividad del Estado, cuya organización y actividad se orientan por lograr la consecución de la justicia, la seguridad jurídica y el bien común;

III. Que el grupo etario entre 15 a 24 años es un grupo socialmente relevante, estratégico para la sostenibilidad del crecimiento y desarrollo del país, lo que los convierte en titulares de un régimen de derechos que contribuya al desarrollo de sus respectivas personalidades y garantice, al mismo tiempo, el progreso del país.

POR TANTO,

en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa del Presidente de la República por medio de la Ministra de Relaciones Exteriores,

DECRETA:

Art. 1.- Ratifíquese en todas sus partes la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes suscrita por El Salvador el 11 de octubre de 2005 en la ciudad de Bajadoz, España, que contiene un Preámbulo y cuarenta y cuatro artículos.

Art. 2.- La ratificación anterior se hace conjuntamente con las siguientes declaraciones interpretativas:

a) El Salvador interpreta que el artículo 9.2 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes no es limitativo de la utilización de la pena de muerte que conserva aplicable sólo respecto del personal militar que comete delitos de trascendencia militar en el contexto de guerra internacional, excepto en el hecho que la misma no será aplicable respecto de las personas menores de 24 años de edad al momento de la realización de los hechos. La legislación interna correspondiente se adecuará en lo necesario para poder sancionar con otro tipo de penas menos gravosas al personal militar que, siendo menor de 24 años de edad, sea declarado responsable de alguno de los delitos merecedores de la pena de muerte.

b) El Salvador interpreta que el artículo 12 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, al consagrar el derecho a la objeción de conciencia, es consecuente con el texto constitucional que garantiza la libertad religiosa, y en ese sentido entiende que el servicio militar obligatorio que dispone el artículo 215 de su Constitución es comprensivo de los casos de excepción derivados de una invocación válida y legítima del derecho de objeción de conciencia. Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio que en la ley de la materia El Salvador regule las condiciones de ejercicio del derecho de objeción de conciencia, y la posibilidad de un servicio alternativo que sea conforme con las creencias de los objetores de conciencia, y en atención con lo prescrito por el artículo 6.3.b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 8.3.c.ii) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

c) El Salvador interpreta que el artículo 2 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, según lo dispone su propio artículo 38, no afecta las disposiciones y normativas existentes que reconozcan o amplíen los derechos de los jóvenes enunciados en la misma y que puedan estar recogidas en el derecho interno de El Salvador o en el derecho internacional vigente a él. De esta manera comprende que sus normas internas, a menos que sean oficialmente declaradas o entendidas como contrarias a la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, por entidades con competencia para ello, constituyen regulaciones válidas de los derechos humanos contemplados en ella.

d) El Salvador interpreta que la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, en especial aquellas que implican la identidad de género, o que se refieren a la educación sexual o a la salud sexual y reproductiva, se orientan únicamente a la generación de seres humanos libres, pre-ciudadanos y ciudadanos tolerantes de las diversidades humanas en el marco de un Estado Democrático, plenamente responsables sobre el ejercicio de su sexualidad y sus consecuencias.

Art. 3.- El presente decreto entrará en vigencia desde el día de su publicación en el Diario Oficial.

DADO EN EL SALÓN AZÚL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil ocho.

Lo anterior es una propuesta de trabajo para lograr la ratificación de la Convención, sobre la base de lo que las autoridades estatales han señalado como los obstáculos “infranqueables” para esa ratificación. La propuesta anterior, mejorable y perfectible, demuestra que los obstáculos identificados sí son salvables, ni siquiera acudiendo a las reservas –lo que no está prohibido– sino únicamente empleando una herramienta del derecho internacional, como son las declaraciones interpretativas. De esta manera me parece que cumplo con mis deberes cívicos.

… A menos que la verdadera intención sea no ratificar la Convención… Eso me hace recordar la historia de una vieja iglesia que tenía una plaga de ratones en su interior; después de mucho tiempo de lidiar con el problema el párroco convocó a la feligresía a proponer soluciones al mismo; los fieles hicieron llegar sus propuestas y un día al final de la tarde, el párroco dio a conocer que gracias al apoyo de todos se había logrado encontrar una solución al problema de los roedores: demoler la iglesia; revestido de su atuendo de autoridad, el párroco se retiró con la conciencia de haber convencido a los fieles sobre la solución, y con la felicidad que le provocaba ver que su viejo sueño de tener una nueva iglesia se iba a comenzar a cumplir; pero no contaba con que los fieles tenían algo que el halo de autoridad había hecho desaparecer del párroco: sentido común. Los fieles inmediatamente descubrieron que el verdadero propósito del párroco era la demolición de la iglesia, y la plaga de roedores sólo una excusa… Al final, cuando la plaga de ratones fue controlada y la iglesia no fue derribada, quien terminó perdiendo credibilidad fue el párroco, quien al poco tiempo solicitó al Arzobispo un cambio de jurisdicción, quizás en busca de nuevos feligreses, nuevos ratones o nuevas iglesias.

No soy ingenuo como para no entender que la Convención Iberoamericana de los Derechos de la Juventud contiene temas que provocan dura y amplia polémica. Mi intención no es solucionar la polémica. Mi intención ha sido mucho más básica que eso: intentar reivindicar el carácter laico del Estado. El Estado no es el guardián de la ética, y sus decisiones deben estar tomadas sobre la base de la inclusión y la tolerancia… es decir de la democracia. Mi propuesta no busca convencer a nadie, sólo pretende demostrar que desde una concepción genuina de Estado laico, la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes es perfectamente congruente con el texto constitucional. El gobernante puede tener el credo que le dé la gana, pero al actuar y ejercer las funciones estatales, debe despojarse de él. Si no reivindicamos el carácter laico del Estado, no sería extraño que, para preservar la moral y la ética, pronto tengamos un símil del Consejo de la Revolución Islámica -al que talvez llamemos como "Consejo Nacional para la Ética y la Moral"- que tenga por funciones revisar en última instancia si las leyes emitidas por la Asamblea Legislativa, los actos del Órgano Ejecutivo, y las sentencias del Órgano Judicial, en especial aquellas sobre el control de constitucionalidad, se ajustan a los cánones de lo que sus miembros interpreten por lo ético y lo moral. Espero que nuestro Estado de Derecho no se deforme hasta ese nivel.