Constitución y Gobierno

Cambio de dirección electrónica del blog

2009-03-31T16:23:00.002-06:00

Estimados Amigos y Estimadas Amigas.

Tengo el agrado de comunicarles que el blog CONSTITUCIÓN Y GOBIERNO tiene ahora una dirección electrónica propia. Ha cambiado de formato, pues ahora cuenta con tres secciones, que tratan sobre la OPINIÓN DE LA SEMANA que recoge el editorial, la NOTICIA DE LA SEMANA que es un comentario desde la vista del derecho constitucional y de los derechos humanos sobre algún hecho noticioso que me ha parecido importante, y la PALABRA DE LA SEMANA que se refiere al breve análisis filológico de una palabra de nuestro castellano.

La dirección electrónica es:

http://www.urquilla.com/constitucionygobierno

El blog es actualizado cada día viernes, así que no olviden visitarlo semanalmente, y enriquecerlo con sus comentarios, tanto públicos, como directamente remitidos a mi correo electrónico.

Reciban el testimonio de mi más cordial saludo.

Carlos Rafael Urquilla Bonilla
Abogado.

LA SALUD: entre la propaganda electoral y los derechos humanos

2009-03-03T10:25:00.031-06:00

Un detalle para el principio...
Antes de dedicarme al tema de esta edición, me veo en la necesidad de hacer dos aclaraciones, una de tipo ciudadana y otra de tipo personal.

En el ámbito ciudadano he tenido la oportunidad de darle seguimiento a la campaña electoral que está próxima a terminar. Aunque cada campaña es diferente, esta en particular se ha caracterizado por la acentuada inamovilidad y pasividad del Tribunal Supremo Electoral que, por su integración partidaria, no le permite cumplir con su mandato constitucional. Eso ha permitido que la campaña electoral esté cargada de demasiadas ilegalidades e inequidades. Las ilegalidades no puedo corregirlas, a pesar de mis sinceras intenciones. Corresponderá a cada interesado quejarse y pelear estoicamente por su reivindicación, o aguantarlas, en función de sus propios cálculos políticos y electorales. Pero con las inequidades sí puedo intentar corregirlas en la medida de mis posibilidades. Es sabido que Mauricio Funes ha sido recientemente entrevistado por la Cadena Univisión, bajo conducción del periodista Jorge Ramos. Tomando en cuenta que ningún medio de comunicación ha dado publicidad a dicha entrevista (por la razón que sea) me parece que mi deber ciudadano es ayudar a difundirla, así sea por este medio, para que mis destinatarios puedan verla y, al mismo tiempo, difundirla. Pueden apreciarla haciendo click aquí.

En el ámbito personal debo aclarar que ya volví. Recientemente he visto a muchas amistades en diferentes lugares de San Salvador, y todas, al momento de saludarme, han puesto una cara de extrañeza, preguntándome casi uniformemente lo siguiente: "¿Ya volviste?" Pues sí. Los últimos cinco años los pasé efectivamente en Costa Rica trabajando en el ámbito de los derechos humanos en algunos organismos internacionales, particularmente el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La estadía, amistades y conocidos, fue provechosa en los ámbitos personales, académicos, profesionales y laborales. Sin embargo una de las varias razones que me motivaron a volver fue la diferencia del hacer político salvadoreño frente al costarricense. Para decirlo en un sentido alegórico, me hacía falta el ajo y la cebolla del hacer político salvadoreño. Al volver, pues, he decidido reactivar las inquietudes sobre las que hice contención por estos cinco años. De esta manera, amistades y conocidos, a quien ven en ocasiones no es mi espectro, soy yo mismo... !! Permítanme entonces tomarle prestadas unas palabras al gran Fito Páez que describen este momento: "...cuando me fui, no me alejé..."

Ahora sí, vamos al grano.

Derechos Humanos: la brújula de un gobierno constitucionalmente legítimo
Hace algunos meses el Diario Co-Latino tuvo la amabilidad de publicarme una entrevista en la que expresé varias ideas sobre algunos de los retos que un nuevo gobierno debía enfrentar, tanto en lo que se refiere al derecho administrativo y constitucional, como en aspectos de derechos humanos (1ª parte de la entrevista y 2ª parte de la entrevista). Sé que los temas de derechos humanos no motivan a nadie dentro de una campaña electoral, pero eso no es licencia para que, al prepararse para gobernar, los temas de derechos humanos sean puestos a un lado. Todo lo contrario, un gobierno, cualquiera que sea su signo, si quiere gobernar en consonancia con el texto constitucional, debe hacerlo en función de los derechos humanos.

A diferencia de algunos países como España o Colombia, entre otros, la Constitución de El Salvador no define expresamente que el Estado sea un Estado Social y Democrático de Derecho. Pero la falta de tal prescripción no niega que por su contenido, la Constitución salvadoreña moldee un auténtico Estado Social y Democrático de Derecho. Así, uno de los componentes esenciales de todo Estado de Derecho es el respeto inmarcesible de los derechos humanos; pues bien, justamente ese componente esencial se desprende del Artículo 1 de la Constitución, el frontispicio constitucional, que precisamente define el "techo ideológico" (por tomar prestada una vieja frase de Lucas Verdú... Espero que no me juzguen mal quienes son constitucionalistas... tomé prestada la frase, no el concepto...), o más bien el "compás filosófico" del hacer constitucional: el antropocentrismo. Adicionalmente, uno de los elementos que define al Estado Social de Derecho es la necesaria intervención del Estado en un sentido pro-mercado y, contemporáneamente, como un corrector de las desigualdades que impiden o dificultan la autogestión personal de los derechos en la satisfacción de las necesidades básicas. Ahí radica la esencia de un Estado Social de Derecho: la transformación de las necesidades básicas en derechos, la autogestión personal en la satisfacción de los derechos, y el Estado con un rol subsidiario cuando esa autogestión no es posible o no alcanza el mínimo aceptable. Todo eso se encuentra en la Constitución salvadoreña, principalmente en los artículos que tratan sobre los derechos sociales y los que aluden al orden económico. El Estado Democrático de Derecho, finalmente, parte de una concepción inicial de soberanía popular, con todas las repercusiones que esta posee, principalmente hacia la apertura del sistema político al pluralismo. En ese sentido el Estado Democrático de Derecho está abierto a la diversidad y la tolerancia. Sobre este punto los artículos 83 y 85 de la Constitución son pilares esenciales y fundamentales (cornerstones). En definitiva, lograr un Estado Social y Democrático de Derecho sólo requiere el cumplimiento de la Constitución.

Uno de los temas más importantes y sensibles en el ámbito de las políticas sociales salvadoreñas es el de la salud. Diferentes acontecimientos políticos, definitorios del rumbo de la historia reciente, han pasado por el ámbito de la salud. En tal sentido, la salud es un tema fundamental de la política salvadoreña. De ahí que los dos partidos políticos contendientes por la Presidencia de la República dediquen con preocupación algunas propuestas importantes sobre la salud. No las analizaré, pero en vista que ya ambos han comenzado a dar señales sobre cómo lo implementarían (Mauricio Funes ha dispuesto a valiosas personalidades para trabajar sobre el tema, y ARENA ha presentado su programa de gobierno a las agencias de cooperación), considero de la más amplia necesidad hacer un llamado para que al preparar la implementación de sus gobiernos no se olviden que, como dice nuestra Constitución en su artículo inicial, el origen y fin de la actividad del Estado es el ser humano, y por tanto, no olviden que un derivado inmediato de tal artículo es que la elaboración de las políticas públicas se haga desde un enfoque de derechos (lo que en el ámbito de Naciones Unidas se ha dado en llamar como Human Rights Based Approach, HRBA).

La salud como un derecho humano
La Constitución es elaborada en un momento concreto con pretensión de perpetuidad, y por ende, no puede enunciar todos los derechos, enuncia algunos, pero permanece abierta a nuevos desarrollos o a desarrollos que no fueron considerados al momento de su creación. Esa es una conclusión derivada del antropocentrismo. Es así como la Constitución debe leerse complementariamente con los tratados de derechos humanos que el Estado ha ratificado. Uno de esos tratados, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante "PIDESC") obliga al Estado a presentar periódicamente a un organismo internacional (el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante "Comité") un reporte sobre el cumplimiento del PIDESC. El Comité devuelve al Estado sus preocupaciones y recomendaciones y queda a la espera, hasta la próxima oportunidad, de la presentación del nuevo reporte que incluya la manera como se han abordado las recomendaciones del Comité. Conforme al calendario de Naciones Unidas, el 1 de diciembre de 2010 es la fecha límite para que El Salvador presente su nuevo informe sobre el cumplimiento al PIDESC.

En el más reciente intercambio entre el Estado y el Comité, este último, en materia de salud, le dijo al Estado lo siguiente:

24. El Comité estima que el presupuesto asignado al sector salud es insuficiente para cubrir adecuadamente a la población, en particular a los grupos en situación de vulnerabilidad. Observa que el acceso a los servicios de salud se ve limitado por falta de medios financieros asignados por el Estado Parte al sector público, y por la preferencia por aplicar modalidades privadas de gestión, financiación y prestación del servicio, en detrimento de quienes no pueden pagarlo....43. El Comité recomienda al Estado Parte que tome las medidas necesarias para consolidar un sistema nacional de salud, basado en la equidad y la accesibilidad, conforme al artículo 12 del (PIDESC), garantizando los servicios de salud esenciales para toda la población, en particular para los grupos en situación de vulnerabilidad, a través del incremento del presupuesto asignado para tal propósito.
El Comité analiza todos los derechos económicos, sociales y culturales, no sólo el derecho a la salud, así que hay que entender que la preocupación del Comité no es la única, sino la que él considera más relevante para hacer pública. En verdad hay un diálogo entre el Comité y el Estado donde se particularizan muchas otras preocupaciones. Lamentablemente no podemos saber más detalles porque como El Salvador es renuente a la transparencia y al acceso informativo, no hay forma de obligar a la Cancillería para que nos facilite toda la información relacionada con el diálogo mencionado. De cualquier manera, el Comité es muy claro para indicar su preocupación por el financiamiento inadecuado del sector salud, y por los efectos de las privatizaciones en la exclusión de la población de los servicios de salud. Pero son aún más importantes su recomendaciones: (1) consolidación del sistema de salud sobre la base de los principios de accesibilidad y equidad, (2) incremento de los recursos económicos para la prestación de los servicios de salud, y (3) actuar conforme a los parámetros del artículo 12 PIDESC.

Consolidación del sistema único de salud y el tema de los recursos
La discusión sobre el modelo del sistema de salud no está cerrada en El Salvador. Me declaro partidario del modelo único, precisamente porque lo he visto funcionando en la práctica. En Costa Rica el sistema de salud no es dual como el salvadoreño. Quizás valga explicar las diferencias mínimas. El modelo de salud dual presta servicios de salud por dos vías, el Instituto Salvadoreño de Seguridad Social (ISSS) y el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS), consecuentemente hay dos vías de financiamiento: los aportes para la salud que se descuentan a las y los trabajadores formales junto a los aportes patronales y del Estado, y los fondos del presupuesto general de la nación con los que se financia el MSPAS. Al mismo tiempo hay dos fuentes de gasto. El resultado es evidente: la dualidad de prestadores de servicios de salud no ha implicado una mayor cobertura de las necesidades de salud, sino que ha implicado dos niveles diferentes de atención, uno más deficitario que el otro. Todo el mundo coincidirá conmigo que en el caso salvadoreño, la atención en salud del MSPAS es más deficitaria que la que brinda el ISSS. Mientras en el MSPAS no hay medicinas porque no hay recursos, en el ISSS no siempre se otorgan las medicinas recetadas porque hay mala gestión. En ocasiones las diferencias de trato y atención son tan notables en dos hospitales que paradójicamente sólo se distancian por el ancho de una calle y que coinciden en algunos servicios médicos, pero que uno depende del MSPAS y otro del ISSS, me refiero a los hospitales de Maternidad y "1º de Mayo".

En ese sentido una de las ventajas del sistema único de salud es que consolida los recursos y reduce los costos de administración y operación; permite la estandarización de la calidad; posibilita el abaratamiento de medicamentos y equipo y materiales médicos porque los niveles de compra del sistema se elevan. Contribuye a la solidaridad en el financiamiento de la atención en salud. Eleva la cobertura. Un sistema unificado de salud permite, igualmente, focalizar las necesidades de intervención y generar una política única para la prevención y el tratamiento en el nivel primario. En fin, tiene más ventajas que desventajas. Quizás por eso en los principales países del mundo se han abandonado los sistemas duales. Este blog no es un estudio científico sobre el tema del modelo de salud, pero hay suficientes estudios y publicaciones especializadas realizadas en El Salvador que el lector o la lectora pueden consultar. Pero reitero que soy partidario de un modelo único de gestión y administración de la salud.

El tema de los recursos entonces se subsume dentro de una discusión seria sobre el modelo de gestión y administración de la salud. La preocupación del Comité sobre los bajos recursos destinados al sector salud no es menor. Se deben aumentar los recursos destinados al sector salud, en particular los recursos públicos, pero de poco o nada sirve un incremento de recursos si la ineficiencia continúa. Es peor gastar más para tener la misma ineficacia. En ese sentido el tema de los recursos no es una meta per se; en realidad el tema de los recursos tiene que medirse en función de la efectividad del sistema de salud. Además, un modelo único de gestión y administración de la salud no contradice la participación del sector privado en la prestación de los servicios. De esta manera, se logra un armonioso equilibrio entre lo público y lo privado. Si bien la Constitución no obliga a un modelo único o a un modelo dual, esto no significa que la conveniencia de uno u otro modelo no se puedan escoger en función de la Constitución. Volvemos al punto inicial: el antropocentrismo. Si un modelo dual implica un compromiso mayor de recursos para lograr un resultado específico, y si el modelo único favorece la optimización en el uso de los recursos sin sacrificar los resultados obtenidos y realizar aún un poco más, es lógico que este último va en mayor beneficio de la persona humana. Un modelo único, pues, si bien no es obligatorio constitucionalmente, es el que mejor calza con ella.

Los parámetros del Artículo 12 PIDESC
La salud, más allá de lo que indica la Constitución en su artículo 65, es un derecho humano. En los términos constitucionales la salud es un bien público. Esa definición está anquilosada. La definición constitucional parte de una consideración patrimonial de la salud. ¿Qué quiere decir un bien público? Desde la concepción del derecho civil un bien público es un "algo" cuya propiedad pertenece a la Nación y cuyo uso corresponde a sus habitantes, como las playas. En ese sentido cuando la Constitución destaca que la salud es un bien público está considerando la salud como algo de todos -y por tanto no está viendo la salud como un problema individual, lo que es un déficit constitucional- y que sirve como un activo, es decir, algo que permite el desarrollo del país. No puede obviarse que en la idea de la salud como un bien público subyace la concepción de salud como sinónimo de estar sano.

La concepción de la salud como un bien público es una visión que corresponde a otros tiempos (quién sabe si mejores) y desdice de una consideración de derechos. Precisamente porque el Estado no puede cargar con la responsabilidad de que la población, tanto en el plano individual como en el plano colectivo, esté sana. En realidad si la salud es vista como un derecho se comprende su verdadera esencia. En la salud, como derecho, subyacen libertades. En ese sentido, el ser humano es libre para conducir su vida en observancia de prácticas saludables, o no. El Estado debe promover la observancia de las prácticas saludables, pero no puede ser responsable por las decisiones que finalmente adopte cada persona. Por ejemplo si una persona desea mantener una vida sexual promiscua y sin protección se expone ampliamente a ser afectado y convertirse igualmente en vector de infecciones y enfermedades de transmisión sexual. Insisto el Estado no puede responder por eso... Adicionalmente hay determinantes para el estado de salud de una persona que no pasan por su dominio de libertad, como la predisposición genética, por ejemplo, de las que tampoco puede responder el Estado...

El derecho a la salud, pues, no es un derecho a estar sano, porque ese resultado tiene una importante cuota de responsabilidad individual. Entonces cabe la pregunta ¿Qué corresponde hacer al Estado en cuanto a la salud? La obligación estatal es la de facilitar bienes, servicios e información para que cada individuo pueda gozar del más alto nivel de salud física y mental que sea posible. Como ha expresado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General Nº 14, el instrumento que interpreta los alcances del derecho a la salud, "...un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano...". En tal sentido, cuando se reconoce que la responsabilidad del Estado pasa por facilitar bienes, servicios e información para que cada individuo pueda gozar del más alto nivel de salud física y mental que sea posible, se está teniendo una concepción de la salud que trasciende de lo médico. No se desdice de él, pero va mucho más allá de lo estrictamente medicinal. Una persona puede lograr su más alto nivel de salud física y mental posible observando prácticas saludables en lo alimenticio, en el ejercicio, y hasta en la disposición, ánimo e interpretación de la vida. Y una persona puede, antagónicamente, disminuir su condición de salud aunque tenga prácticas saludables porque su entorno laboral, de vivienda o ambiental sea perjudicialmente invasivo. Nuevamente, pues, la salud es mucho más que lo médico. Y el derecho a la salud, por tanto, es algo más que un derecho a la atención médica de la salud. La atención médica de la salud es una condición necesaria, pero no suficiente, para que el Estado garantice bien el derecho a la salud.

Hay muchos elementos, entonces, que son factores determinantes de la salud y que, al no pasar por lo estrictamente médico, pueden contribuir poderosamente en su beneficio. Y que el gobierno debe considerar para realizar una pertinente y adecuada reforma de la salud, y que si no los considera, realizará sólo una reforma médica: alimentación adecuada, agua potable, protección del medio ambiente, seguridad e higiene ocupacional, vivienda digna, eliminación del tabaquismo y combate a las drogas, entre otros, son los mejores componentes de una reforma integral del sector salud. A la par de las políticas que sobre esos ámbitos debe realizarse, el gobierno debe hacer descansar la reforma en salud en tres pilares básicos: (1) el acceso a la información veraz y objetiva concerniente a la salud (y esto toca, aunque no se agota en, las sensibles fibras de la información en materia de salud sexual y reproductiva, para hombres y mujeres, que debe abordarse con base científica y no sobre ponderaciones morales), (2) la educación tanto formal, como informal y no-formal, sobre prácticas y comportamientos saludables, y (3) la interdicción de toda forma de discriminación, y por ende un carácter génerosensitivo complementado con enfoques diferenciados para la niñez, la juventud, la tercera edad, las personas con discapacidad y la multiculturalidad.

Dicho lo anterior, conviene ahora citar los alcances del aludido Artículo 12 PIDESC, y aseguro que su contenido quedará mucho más claro con las reflexiones anteriores. Este Artícuo dice así:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Como se observa, pues, el derecho a la salud está considerado en una forma muy amplia, y no sólo como algo médico. Sin perjuicio del alcance que tiene el derecho a la salud (párrafo 1 del texto recién citado) hay obligaciones específicas que no pueden eludirse, y son todos los literales que integran el segundo párrafo del Artículo 12 del PIDESC, y que refuerzan la visión de la salud como algo que trasciende de lo estrictamente médico.

El modelo tradicional de Estado se ha organizado en Secretarías o Ministerios sobre temas que parecen ser razonables, pero que muy pocos cuestionan si siguen teniendo razón de ser. En el caso de El Salvador, usando sólo las referencias de algunos factores médicos y no médicos respecto de la salud, el aseguramiento del derecho a la salud implica, al menos, las siguientes instituciones actualmente existentes: MSPAS, ISSS, Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Ministerio de Trabajo y Previsión Social (MTPS), Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Vivienda y Desarrollo Urbano (MOPTVDU), Fondo Social para la Vivienda (FSV), Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN), Ministerio de Educación (ME). No parece existir una lógica de trabajo ni organizacional en la manera como se distribuye la burocracia. No comprender que el acceso al agua potable y la existencia de alcantarillado es un tema de la salud permitirá que sigan existiendo comunidades enteras afectadas por infecciones gastro-intestinales, y peor aún, que el Estado siga gastando en sueros, antidiarréicos y algunos antibióticos. Si, para continuar con el ejemplo, las decisiones sobre acceso al agua potable y a los alcantarillados se siguen tomando tras el ropaje de la "autonomía institucional" y no forman parte de las acciones del Estado derivadas de sus obligaciones frente al derecho a la salud, continuaremos con la incidencia del problema, aunque por efecto de una reforma médica y financiera, se puedan comprar más unidades de suero y de mejor marca que las que se compraban en el pasado.

Pregunto, entonces, algo que me resulta más que razonable: ¿No deberíamos permitirnos como país la oportunidad de repensar y reorganizar el Estado en función de los derechos? No estoy hablando de despedir gente, ni mucho menos, pero estoy pensando en la necesidad de disponer la burocracia, la institucionalidad pública, en función del cumplimiento de los derechos humanos y no en función de otras cosas o intereses. Al fin de cuentas -y vuelvo al punto del principio- el Estado debe ponerse en función de la realización de los derechos del ser humano, en eso radica justamente el antropocentrismo.

A manera de cierre...
En 1977 el jurista estadounidense Ronald Dworkin escribió una de las más importantes reflexiones sobre el derecho, con una publicación cuyo nombre y contenido ha cautivado a todos los juristas: Taking Rights Seriously (Tomando los Derechos en Serio). En El Salvador la Constitución obliga a observar fielmente el antropocentrismo, y correspondientemente, se han ratificado una amplia cantidad de tratados en materia de derechos humanos que complementan y contribuyen a la interpretación y aplicación de la Constitución. Me parece que ha llegado el tiempo de tomar los derechos en serio... y eso significa hacer un cambio sensible en la manera de hacer la política pública.

Impuestos y beneficios: los límites de la legalidad

2008-11-09T17:20:00.063-06:00

Recientemente autoridades del Gobierno de El Salvador y diputados del FMLN anunciaron el logro de un acuerdo político que favorece el financiamiento del Presupuesto General del Estado para el año fiscal 2009 (y no de “la Nación”, como erróneamente se le llama, pues desde un punto de vista científico, la nación es un concepto sociológico, no un ente, y lo que se financia no es el concepto, sino la persona jurídica llamada “Estado de El Salvador”), y al mismo tiempo cumplir con las obligaciones derivadas de los Eurobonos y de otros títulos de deuda pública que presionan al fisco salvadoreño. Muy bien por ese acercamiento, y muy bien por contribuir a la descompresión de las finanzas públicas, y esto debe felicitarse.

Pero en materia de manejo del presupuesto estatal falta mucho por hacer. Como en casi todo lo que atañe a la Administración Pública, es prioritario impulsar una renovación profunda. Quien resulte ganador de las próximas elecciones presidenciales tendrá que hacer una reforma administrativa en el país. Y esto no es por un caprichoso esnobismo. Sucede que las finanzas públicas no están en su mejor momento, al grado que se impone la necesidad de elevar los niveles de efectividad y eficiencia de la Administración Pública. Se trata, simplemente, de aplicar básicos y elementales principios de la ciencia administrativa y económica. Si necesitamos ahorrar recursos, antes de someternos a un financiamiento externo –una nueva presión al fisco– resulta aconsejable ver cuántos recursos pueden liberarse –o no comprometerse– por la Administración Pública en el proceso de toma de decisiones e implementación de las mismas; con ello, la presión de un eventual financiamiento puede ser menor, lo que siempre será saludable.

Lo que no es del todo admisible es un conjunto de propuestas presentadas recientemente mediante las que busca que se aprueben varias medidas en beneficio y privilegio de los miembros de las fuerzas armadas salvadoreñas. Se trata de ciertas mociones que van orientadas a lograr que:

1) “[P]ara el ejercicio fiscal 2009 se asigne el refuerzo presupuestario necesario al Ministerio de la Defensa Nacional, a efecto de que el Hospital Militar cuente con los fondos suficientes” para superar la escasez de medicamentos que está enfrentando;

2) “[E]n el Presupuesto para el ejercicio fiscal 2009 se asignen los recursos económicos equivalentes al monto total correspondiente al descuento, que se efectúa a todos los miembros de la Fuerza Armada en concepto de aportación alimenticia”;

3) “[E]n el Presupuesto para el ejercicio fiscal 2009 se asignen los recursos económicos necesarios para el Ministerio de la Defensa Nacional, de manera que esta cartera pueda hacerle frente a los requerimientos de mejoramiento de la infraestructura, compra de los camarotes y colchones indispensables, el mobiliario indispensable y los medios de transporte necesarios en las guarniciones militares”;

4) “[S]e apruebe mediante Decreto Legislativo, otorgar a todo el personal de la Fuerza Armada, un bono de DOSCIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, dos veces al año, debiendo cancelarse en los meses de junio y diciembre a partir del año 2009”; y

5) “[L]os salarios que devengan todos los miembros de la Fuerza Armada no sean sujetos obligados al pago del impuesto sobre la renta” (sic).

Los dirigentes legislativos mocionantes fueron enfáticos al señalar que no se trataba de ninguna actuación motivada electoralmente. Y estoy convencido que el propósito que persiguen tales mociones es muy válido y está orientado en una consideración de justicia. Pero dudo severa y razonablemente que tales mociones estén orientadas por el camino correcto. Bien dice la máxima de sabiduría popular que el camino al infierno está lleno de buenas intenciones. Estando este blog dedicado al hacer jurídico-constitucional –y no al hacer político– de los actores relevantes del país, lo que a mí me resulta más grave, es que algunas de esas propuestas surjan sin haber agotado las herramientas constitucionales que se pueden emplear desde el trabajo parlamentario, o que algunas de ellas sean manifiestamente inconstitucionales.

El Ministerio de la Defensa Nacional: su presupuesto

Para el ejercicio fiscal 2009 se ha proyectado una asignación al Ministerio de la Defensa Nacional de US$ 132.4 millones. Aunque no estamos en conflicto armado interno ni internacional, el presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional sigue siendo alto. No soy experto en temas de defensa como para saber si dicho presupuesto es adecuado o no a las necesidades defensivas de El Salvador, pero objetivamente se trata de un presupuesto alto. Por ejemplo, en Centroamérica sólo tienen ejército, además de El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. Costa Rica lo eliminó en 1948 y Panamá en 1991. Comparativamente el gasto militar proyectado para el año 2009 (en millones de dólares) –con excepción de Honduras, cuya información es sólo respecto del año 2008– de cada uno de los países con ejército dentro de la región, permite advertir que El Salvador tiene la segunda asignación más elevada en términos de dinero, y la primera asignación más alta en términos de porcentaje del presupuesto del Estado. Esto significa que El Salvador es el país que más dinero separa del fondo estatal para el financiamiento de la fuerza armada, y ese fondo es, por casi US$ 30 millones, el segundo más alto a nivel centroamericano.

El Ministerio de la Defensa Nacional tiene, para el ejercicio fiscal 2009, una asignación presupuestaria muy similar a la que tienen, sumada y en conjunto, el ramo de obras públicas, transporte y de vivienda y desarrollo urbano, el ramo de agricultura y ganadería, y el ramo de economía, es decir los ramos de la Administración Pública más directamente asociados con las labores productivas del país (US$ 138.7 millones). Dentro de la Administración Pública, la del Ministerio de la Defensa Nacional es la cuarta asignación presupuestaria más grande luego de, en su orden, las asignaciones que reciben el ramo de educación, el de salud pública y asistencia social, y el de seguridad pública y justicia. Corresponde al 63.1% de la asignación presupuestaria del Órgano Judicial (US$ 209.8 millones), y es superior al presupuesto del Tribunal Supremo Electoral –en un año electoral– por cerca del 900.0%

Los US$ 132.4 millones que integrarían el presupuesto del Ministerio de la Defensa Nacional se distribuirían idealmente en los siguientes rubros: Remuneraciones, US$ 94.9 millones; Adquisición de bienes y servicios consumibles, US$ 25.0 millones; Gastos financieros y otros, US$ 0.7 millones; Transferencias corrientes, US$ 3.7 millones; Adquisición de bienes muebles capitalizables, US$ 1.7 millones; y Adquisición de infraestructura, US$ 6.4 millones.

Quizás sea importante aclarar algunos conceptos de la contabilidad pública para comprender cuál es el destino ideal de los fondos asignados al Ministerio de la Defensa Nacional. Las Remuneraciones implican los pagos al personal (salarios, aguinaldos, etc.); extrañamente, y no obstante la muy elevada cantidad de dinero que implica, en el Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009 no se identifica el número de personas a las que el Ministerio de la Defensa Nacional les pagará, salvo 285 personas nombradas por Ley de Salarios que consumen anualmente US$ 1.9 millones, no se brinda información sobre cuántas personas reciben anualmente los restantes US$ 93 millones; no creo que nadie razonablemente pueda alegar “secreto de Estado” como argumento para no decir el número de personas que integran “el personal de la Fuerza Armada”, porque en nada se afectará la seguridad del Estado con la revelación de esa información, a menos que estuviéramos, por ejemplo, en la época de los visigodos donde las luchas eran cuerpo a cuerpo, hombre contra hombre (grave error de transparencia gubernamental). El concepto Adquisición de bienes y servicios consumibles supone un gasto corriente e incluye los costos de aquellos bienes y servicios que se emplean para el desempeño de todas las labores que realiza el Ministerio de la Defensa Nacional y que por tanto se consumen en su trabajo ordinario, dentro de las que se incluyen, por ejemplo, tinta para impresoras, balas, uniformes, combustible, medicamentos, etc. El concepto Gastos financieros y otros implica igualmente un gasto corriente y engloba los costos que se derivan del pago de impuestos, intereses, primas de seguros, contribuciones de seguridad social, etc. El concepto Transferencias corrientes incluye las erogaciones que se hacen a diferentes sectores sin recibir un bien o servicio a cambio, como por ejemplo los subsidios, subvenciones, becas, etc. En el concepto de Adquisición de bienes muebles capitalizables se encuentra un gasto de capital destinado a la compra de activos que siendo bienes muebles elevan el patrimonio institucional, como por ejemplo, aviones, armas, vehículos, camarotes, etc. Y finalmente el concepto Adquisición de infraestructura (capitalizable) incluye otro gasto de capital que supone la adquisición de inmuebles que por su naturaleza siempre acrecientan el patrimonio, como casas, terrenos, inversiones en “inmuebles por adherencia”, etc.

Durante los dos últimos años del gobierno del Presidente Francisco Flores, y durante los dos primeros años del gobierno del Presidente Saca, el presupuesto de las fuerzas armadas se mantuvo constante en US$ 98 millones aproximadamente. Pero durante los últimos tres años del gobierno del Presidente Saca el presupuesto de las fuerzas armadas ha ido incrementándose de manera constante. Entre lo proyectado presupuestariamente para las fuerzas armadas para el ejercicio fiscal 2009, y lo asignado durante el ejercicio fiscal 2007 hay un total de US$ 34.3 millones de incremento.

Las mociones sobre el Hospital Militar, la alimentación y la infraestructura, y el uso de las herramientas constitucionales de las que gozan los Diputados

Los Diputados gozan de una posición de privilegio constitucional, en la medida en que son ciudadanos que legitimados por el voto popular directo, libre, igualitario y secreto, ejercen determinadas atribuciones que por finalidad tienen la de controlar el poder de los restantes órganos estatales. Para explicarlo brevemente, es la Asamblea Legislativa, como escenario de reunión de los Diputados –por eso en otras partes se le llama Congreso– la que al crear las leyes define las funciones de los órganos de la Administración Pública, puede interpelar (llamar a rendir explicaciones) a los Ministros y Presidentes de las Instituciones Oficiales Autónomas, puede constituir Comisiones Legislativas Especiales para investigar asuntos de interés nacional, recibe el informe de labores de la Administración Pública, nombra a los funcionarios de “elección de segundo grado”, suspende garantías constitucionales, entre otras atribuciones y… por si fuera poco… aprueba el Presupuesto General del Estado. El artículo 131 de la Constitución sencillamente es un arsenal poderosísimo que le permite a la Asamblea Legislativa frenar los abusos, excesos y desvaríos del poder.

En cuanto al Presupuesto General del Estado es importante señalar algunas cosas. Además de ser una herramienta para el logro de la justicia social (por los niveles de inversión en áreas sociales y el efecto distributivo de la riqueza nacional que ello puede generar) y de ser un apalancamiento económico (por las retribuciones salariales a los empleados públicos y las múltiples contrataciones al sector privado, lo que contribuye a dinamizar los procesos de intercambio), es una herramienta política del Estado. El Presupuesto General del Estado define con claridad cuáles son las prioridades de un país, y por tanto su utilidad para la sociedad. El Presupuesto General del Estado tiene un conjunto de pasos o etapas que van desde su formulación hasta su implementación y el control de gastos, a lo que se llama, en el argot constitucional salvadoreño, “el proceso presupuestario”.

En términos generales, la primera etapa de la formulación del Presupuesto General del Estado corresponde a cada unidad, por ejemplo, a cada Órgano estatal (fundamental o no), a cada Institución Oficial Autónoma, etc. Todos esos pequeños estimados de necesidad de recursos y gastos para un ejercicio fiscal determinado se juntan en un solo documento que goza de la autorización del Ministerio de Hacienda, para efectos de asegurar la existencia de fondos y la congruencia con la política presupuestaria; hasta aquí se denomina Anteproyecto de Presupuesto General del Estado. Luego pasa al Consejo de Ministros para su aprobación política, y en último término, es éste quien puede ajustar los estimados que cada entidad ha realizado, potestad que puede ejercer sobre todas las entidades estatales, excepto del Órgano Legislativo (Art. 131.10 Constitución) y del Órgano Judicial (Art. 182.13 Constitución), y una vez que el Consejo de Ministros lo aprueba se denomina Proyecto de Presupuesto General del Estado y se remite a la Asamblea Legislativa (Art. 167.3 Constitución) para ser discutido, modificado y finalmente aprobado, convirtiéndolo así en Presupuesto General del Estado.

Durante la etapa de discusión legislativa, el Proyecto de Presupuesto General del Estado se puede modificar. Son pocos –aunque amplios– los límites constitucionales que tiene la Asamblea Legislativa, siendo principalmente los siguientes: el presupuesto del Órgano Judicial nunca puede ser menor al 6% de los ingresos corrientes del Estado (Art. 172 Constitución), cualquier cambio al presupuesto del Órgano Judicial debe hacerse en consulta con la Corte Suprema de Justicia (Art. 182.13 Constitución), y finalmente la Asamblea Legislativa puede rechazar o disminuir los créditos solicitados pero nunca aumentarlos (Art. 227 Constitución), de manera que la Asamblea Legislativa puede mover el Proyecto de Presupuesto a su mejor antojo, siempre que la suma total de gastos presentada por el Órgano Ejecutivo no se incremente, lo que equivale a decir que la Asamblea Legislativa no puede ser un factor de incremento del déficit fiscal. A lo anterior deben agregarse las limitaciones de la Asamblea Legislativa sobre créditos derivados de préstamos internacionales, que sólo pueden modificarse con la no-objeción del Estado u organismo internacional que lo financia.

Para cumplir su rol, la Asamblea Legislativa debe –y acostumbra– mandar a llamar a cada funcionario responsable de alguna unidad presupuestaria para que justifique lo que ha solicitado. Eso, que se realiza en la denominada “Comisión de Hacienda y Especial del Presupuesto” implica un permanente diálogo con los funcionarios, preguntas por parte de los Diputados y respuestas por parte del funcionario, y luego deliberaciones y decisiones políticas entre los Diputados de los diferentes grupos parlamentarios para tomar una decisión: aprobar, rechazar o disminuir los créditos solicitados. En una sana interpretación constitucional, la posibilidad de rechazar un crédito solicitado lleva implícita la de habilitar un nuevo destino del dinero público, es decir, generar una redistribución. Lo que no puede hacer la Asamblea Legislativa, insisto, es aumentar el gasto del Estado; pero sin variar la suma total puede redistribuirla hacia diferentes destinos. Lo contario haría innecesario acudir a la Asamblea Legislativa, a menos que ésta sea un mero ente tramitador o formalizador de las decisiones del Órgano Ejecutivo.

El Hospital Militar

El Hospital Militar pertenece al Ministerio de la Defensa Nacional por medio del Comando de Sanidad Militar. Según el Acuerdo Ejecutivo 788 en el Ramo de Salud Pública y Asistencia Social, del 21 de agosto de 2008, continente de la Política Nacional de Salud, el Hospital Militar atendió el 4.8% de las personas que a nivel nacional acudieron a consulta durante el año 2006. La citada Política Nacional de Salud acredita que el Comando de Sanidad Militar brinda al sistema de salud nacional, servicios médicos preventivos y curativos al personal de las fuerzas armadas, los pensionados militares y sus grupos familiares, aunque en los últimos años se ha dado apertura para prestar servicios médicos a la población que lo requiera, mediante el pago directo, para optimizar su infraestructura. La moción en comento da cuenta de una escasez de medicamentos, sin cuantificarla ni describirla. Lo primero que hay que hacer, consecuentemente, es determinar la magnitud de la escasez, lo que sirve de base para formular algunas preguntas:

¿Qué medicamentos hacen falta?
¿A qué se debe el desabastecimiento o la escasez de tales medicamentos?
¿A cuánto asciende económicamente la superación de la escasez, si es que puede superarse con dinero?

Esto permite alejar del plano de la especulación el problema por resolver. Adicionalmente, como se ha indicado, el Hospital Militar hace cobros por los servicios que presta. También esto motiva algunas otras preguntas:

¿Por qué razón no aparecen reflejados en el Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009 los fondos –así sea modestos– que autogenera el Ministerio de la Defensa Nacional por la vía del Hospital Militar?
¿A cuánto asciende, en lo que va del año 2008, el monto autogenerado por esa misma fuente?
¿Qué destino tienen, o cómo se emplean, los fondos que autogenera el Hospital Militar?

La pregunta no es una necedad, pues resulta que en el presupuesto de los hospitales públicos –pese a que supuestamente ya no se cobran “cuotas voluntarias”– siguen siendo importantes los fondos que se autogeneran y así aparecen registrados en el Presupuesto General del Estado correspondiente a cada uno de los hospitales públicos.

Resolviendo las anteriores preguntas se obtiene información muy relevante sobre una fuente de ingresos no registrada en el Presupuesto General del Estado que fortalece al Ministerio de la Defensa Nacional, y que puede ayudar a aliviar la crisis de escasez de medicamentos que sufre el Hospital Militar. Adicionalmente, la formulación del Proyecto de Presupuesto General del Estado es una labor seria y muy responsable que elabora, primero cada unidad de gasto, y en segundo lugar, el Consejo de Ministros. Esto quiere decir que cuando en el Proyecto de Presupuesto General del Estado se consigna una suma para ser gastada, es porque hay un estimado de lo que se pretende hacer, adquirir o comprar. Esto genera otra línea de preguntas:

¿Qué se ha comprado durante el año 2008 con US$ 17.8 millones bajo el rubro de bienes y servicios consumibles?
¿Cuánto dinero ha sobrado de lo previsto gastar y cuánto va a sobrar al final del ejercicio fiscal 2008?
¿Qué se espera comprar desde este momento al fin del año 2008?
¿Qué se pretende comprar durante el año 2009 con los US$ 25.0 millones asignados a ese mismo rubro?

Esto permite saber cuál es el destino real del gasto, y poder saber cuánto de ese destino se orienta a la adquisición de medicamentos y productos médicos para brindar una mejor atención a los usuarios militares –y sus grupos familiares– en el Hospital Militar. En todo caso, la respuesta sincera a estas preguntas permite saber cuáles son las prioridades de gasto del Ministerio de la Defensa Nacional. Seguramente este tipo de preguntas –y muchas otras más que mi imaginación no produce– permitirían advertir lógicamente si la escasez de medicamentos que enfrenta el Hospital Militar puede solucionarse con los fondos ya establecidos en el propio Ministerio de la Defensa Nacional, o si, como hace la moción en comento, es válido requerir una asignación extra. La verdad es que la lógica sugiere que antes de formular una solución hay que tener un buen diagnóstico. Así, entonces, si la escasez de un medicamento se debe a que la casa farmacéutica no lo produce, o a que el barco que lo transportaba tuvo contratiempos por la situación climática, la solución no es un incremento presupuestario. Uno podría imaginar en buena fe que los mocionantes, desde que sugieren una asignación presupuestaria, es porque conocen muy bien el problema; sin embargo, de la lectura de las razones que la impulsan –los usuarios se quejan de la escasez de los medicamentos– y de la vaguedad de la propuestas –un refuerzo prespuestario…– parece que no hay un conocimiento muy detallado y preciso del problema.

La infraestructura y la comida

En verdad es impresentable, grotesco y ofensivo que el personal de tropa de las fuerzas armadas salvadoreñas esté en condiciones infraestructurales deplorables, y que además, tenga que pagar obligatoriamente por su propia comida. Si el Ministerio de la Defensa Nacional –como afirma la moción en comento– cobra al personal de tropa el equivalente a US$28 mensuales para sufragar la alimentación de las fuerzas armadas, eso quiere decir, desde la perspectiva contable, que los US$ 17.8 millones presupuestados para la adquisición de bienes y servicios consumibles para el ejercicio fiscal 2008 no sirven para financiar las necesidades alimenticias del personal de las fuerzas armadas salvadoreñas (o sirve muy poco), pero lo que es peor, los US$ 25 millones requeridos para el ejercicio fiscal 2009 seguirán siendo incapaces de solventar esa necesidad. Entonces, igual que con el Hospital Militar, la razón sugiere algunas preguntas:

¿Qué bienes y servicios compra el Ministerio de la Defensa Nacional?
¿Qué bienes y servicios pretende comprar durante el ejercicio fiscal 2009?
¿Qué nivel de prioridad tienen los bienes y servicios que compra o que pretende comprar con relación a la alimentación, especialmente, del personal de tropa?

Y desde la perspectiva del principio de legalidad, en especial respecto del personal militar que sufre el descuento que en la moción se dice que existe, surge la interrogante: ¿Cuál es la base legal que autoriza al Estado de El Salvador a cobrar una suerte de “contribución especial” al personal de las fuerzas armadas para sufragar su alimentación? De ser cierto lo que se afirma en la moción estamos ante un severo problema jurídico que debe desvanecerse urgentemente.

Adicionalmente está el tema de las condiciones infraestructurales, que ya no tienen que ver con bienes y servicios consumibles, sino con bienes que se adquieren y que pasan contablemente a ser parte de los activos del Ministerio de la Defensa Nacional –como las camas para el personal de tropa, las reparaciones en los cuarteles, los vehículos, etc.–, es decir, con los denominados gastos de capital, que en el Presupuesto General del Estado para el año 2008 alcanzaron la suma de US$ 10.3 millones (US$ 4.1 millones para bienes muebles capitalizables y US$ 6.2 millones para infraestructura) y que en Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009 se perfilan en la suma de US$ 8.0 millones (US$ 1.7 millones para bienes muebles capitalizables y US$ 6.3 millones para infraestructura). Igual que lo sucedido con la alimentación y con el Hospital Militar me parece razonable que antes de sugerir asignaciones –así sean abstractas– se tenga muy claramente identificado cuál ha sido el destino de los fondos de los gastos de capital del ejercicio fiscal 2008 y los proyectados para el ejercicio fiscal 2009, de manera que la Asamblea Legislativa, con su poder constitucional de aprobación del Presupuesto General del Estado, haga la valoración política final sobre la utilidad de los destinos propuestos, y si los modifica en beneficio del personal ya existente, o si es necesario hacer nuevas asignaciones.

Las mociones sobre bono semestral y exoneración de impuestos frente al principio de igualdad ante la ley

El principio de igualdad ante la ley se consagra en el artículo 3 de la Constitución. Desde hace ya mucho tiempo, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo una línea jurisprudencial inaugurada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y luego reiterada por el Tribunal Constitucional Español, ha sentado criterios para interpretar los alcances de este artículo constitucional. Así en la sentencia del 14 de febrero de 1997, en los procesos de inconstitucionalidad acumulados 15-96 y otros, la Sala de lo Constitucional afirmó que “… la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aquella ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término de comparación –comúnmente denominado tertium comparationis– ; y que si bien no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sí goza de un basamento fáctico” (Id., Considerando XX.4, el destacado es agregado).

La jurisprudencia citada –respecto de la cual hay algunos fallos precedentes, y sobre la cual posteriormente hay una enorme cantidad de fallos en idéntico sentido– es muy clara al advertir que el principio de igualdad ante la ley no supone que el legislador esté inhibido a generar tratos diferentes; puede generarlos, para lo cual es libre de hacer comparaciones que justifiquen su decisión. Pero al hacer esto, tiene límites. Más adelante la misma sentencia –y las que la han seguido– deja sin lugar a dudas que “… lo que está constitucionalmente prohibido –en razón del derecho a la igualdad en la formulación de la ley– es el tratamiento desigual carente de razón suficiente, la diferencia arbitraria…; la Constitución Salvadoreña prohíbe la diferenciación arbitraria, la que existe cuando no es posible encontrar para ella un motivo razonable, que surja de la naturaleza de la realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible…; en la Constitución salvadoreña el derecho de igualdad en la formulación de la ley debe entenderse, pues, como la exigencia de razonabilidad en la diferenciación” (Id., Considerando XX.2).

Entonces, el legislador puede disponer tratos diferentes entre los seres humanos, pero el artículo 3 de la Constitución, al imponer el derecho a la igualdad, limita su libertad en la razonabilidad. Si un trato diferenciado en la ley se fundamenta en un criterio de valoración razonable, entonces tal desigualdad en la ley es compatible con el artículo 3 de la Constitución; pero si el motivo que explica tal trato no resiste un criterio de razonabilidad, se estará en presencia de una violación a tal artículo. La razonabilidad, ha demostrado la jurisprudencia, se fundamenta en las argumentaciones dadas para explicar el trato diferenciado. Veamos qué sucede con las propuestas aludidas.

Bono semestral y exoneración del pago del impuesto sobre la renta al personal de las fuerzas armadas

La moción presentada parte por reconocer que en las diferentes guarniciones militares se ha constatado, entre otras cosas, que el personal de las fuerzas armadas pasa por precarias situaciones económicas, debido al incremento del costo de la vida y por los bajos salarios que devengan, que no van acordes con las responsabilidades y profesionalismo que desempeñan, y porque sufren muchos descuentos. El mismo documento destaca, adicionalmente, que las fuerzas armadas tienen un mandato constitucional de beneficio para todo el país. Además, el texto de la moción razona como justificación de la medida que por la situación financiera del Estado no se han podido hacer ajustes a los salarios de los miembros de las fuerzas armadas. Finalmente, la moción entiende que se debe reconocer el esfuerzo que realizan los miembros de las fuerzas armadas en beneficio del pueblo salvadoreño. Las razones apuntadas anteriormente son, para quienes mocionan, justificativas de dos medidas: la entrega de un bono semestral al personal de las fuerzas armadas, por US$ 200, es decir, que anualmente se entregue –bajo el título de bono– US$ 400 a los miembros de las fuerzas armadas; y la prerrogativa de no pagar el impuesto sobre la renta.

Para someter a análisis constitucional esta propuesta, desde la perspectiva del principio de igualdad, es necesario confrontarla con dos preguntas. En primer lugar, si lo que se propone constituye un trato diferenciado; y en segundo lugar, si el motivo que explica la diferenciación es razonable. Sobre lo primero, es evidente que habría un trato diferenciado entre el personal de las fuerzas armadas y el resto del personal del Órgano Ejecutivo, pues mientras los primeros recibirían cada seis meses una bonificación de US$ 200 y estarían exonerados del pago del impuesto sobre la renta, los demás no gozarían de dicho privilegio. Lo segundo requiere un poco más de análisis y pretende discernir si los argumentos que se proponen para justificar el trato diferenciado soportan un análisis de razonabilidad. Veamos cada argumento por separado.

El análisis de la precariedad. Este argumento es una falsa generalización, pues no es cierto que esa afirmación pueda sostenerse respecto de todo “el personal de la Fuerza Armada” porque una lectura sistemática de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada de El Salvador aclara que tal expresión es una sumatoria del personal que realiza labores propiamente militares, personal que realiza labores de apoyo, y personal administrativo de todas las dependencias del Ministerio de la Defensa Nacional, respecto de las cuales la afirmación sobre la precariedad de las condiciones de vida no se apoya en la realidad. Basta con advertir que el Presidente de la República, como Comandante General de las Fuerzas Armadas, y el Ministro de la Defensa Nacional son “personal de la Fuerza Armada” y ellos no se caracterizan, precisamente, por ser personas que vivan en la precariedad, y así mucho otros; como se ve, se trata de una afirmación simplemente sin fundamento en la realidad práctica; la moción no define con precisión qué es una condición precaria de vida, ni acredita –sólo afirma– que ésta se deba o esté causada por una razón objetiva asociada a la mala retribución. Entonces, el argumento que dice “el personal de las fuerzas armadas vive en condiciones de precariedad porque el costo de la vida se ha incrementado y reciben malos salarios” no es cierto. Puede aplicarse a un grupo, respecto del cual se justifiquen medidas diferenciadas, en la medida en que haya condiciones objetivas que así lo demuestren, pero no a la totalidad de los miembros de las fuerzas armadas, y aún más, el mismo argumento es aplicable a miles de seres humanos trabajadores del Órgano Ejecutivo, lo cual, lejos de justificar un trato diferenciado entre cierto personal de las fuerzas armadas y el resto de trabajadores del Órgano Ejecutivo, obligaría a un trato diferenciado entre los trabajadores del Órgano Ejecutivo que se encuentran en la condición de precariedad debida a las mismas razones de incremento del costo de la vida e inadecuados salarios, y los que no se encuentran en tal condición. Esto evidencia que el argumento para la diferenciación que se propone carece de razón, no es capaz de justificarla.

El mandato constitucional en beneficio del país. En realidad esto no es un argumento serio que permita justificar una diferenciación. ¿Hay algún mandato constitucional que no sea beneficioso para el país? En todo caso, este argumento, lejos de generar una distinción razonable, obliga a unificar a todos los empleados y funcionarios públicos. ¿No es beneficioso para todo el país el mando constitucional del personal de salud, de los maestros, de los policías, etc.? No considero necesario agregar más palabras sobre este punto.

La situación financiera del país no permite ajustes salariales. Este argumento es una contradicción en una doble vía. En primer lugar, porque si bien es cierto que el Proyecto del Presupuesto General del Estado para el año 2009 prohíbe los incrementos salariales, la propuesta que se hace es la entrega de un bono semestral por US$ 200, es decir un incremento anual a las remuneraciones del personal de las fuerzas armadas por US$ 400, lo que equivale contablemente a un incremento salarial de US$ 33.33 mensualmente, lo cual es mayor en valor absoluto, incluso, que el incremento de las pensiones. Es decir: ¡no se autorizan los incrementan salariales pero sí se autorizan los bonos! Desde el punto de vista económico no hay diferencia entre uno y otro. En segundo lugar porque si hay una situación financiera no óptima en el país, me pregunto ¿Qué justifica privar al Estado de una recaudación tributaria? Lo lógico es que en momentos de crisis fiscal no se dispensen los pagos de impuestos. Entonces, ¡no se pueden incrementar los salarios porque hay una situación comprometedora para las finanzas públicas pero sí se pueden dar bonos y exonerar impuestos! ¿Habré comprendido bien? A mí me resulta que esto es una contradicción insostenible ¡como hay crisis fiscal, gastemos más y recibamos menos como país! Si un argumento es contradictorio en sí mismo carece de razonabilidad.

La necesidad de reconocer el esfuerzo del personal de las fuerzas armadas. No tengo dudas que el personal de las fuerzas armadas hace un esfuerzo tenaz, pero la razonabilidad de un argumento de esta naturaleza descansaría en los fundamentos del reconocimiento: ¿en qué descansa la necesidad de reconocer el esfuerzo del personal de las fuerzas armadas por encima del reconocimiento de otros servidores públicos? Sobre este punto no hay argumentación, se trata simplemente de una afirmación. Al carecer de argumentos, carece igualmente de razonabilidad que la explique y sustente.

En suma, pues, la propuesta de entregar un bono semestral de US$200 a los miembros de las fuerzas armadas, y de exonerarlos al pago del impuesto sobre la renta, sería una violación al principio de igualdad, por generar un tratamiento diferenciado con el resto del personal del Órgano Ejecutivo carente de razonabilidad que la justifique. Me gustaría que los salarios fueran mejores en El Salvador –tanto en el sector público como en el sector privado–. Aunque quizás algo pudiera hacerse si, antes de tomar cualquier decisión, se indagara qué pretende hacer el Ministerio de la Defensa Nacional con un incremento de US$ 11.1 millones, en el rubro Remuneraciones, entre el Presupuesto General del Estado para el ejercicio fiscal 2008 y lo que está solicitando para el ejercicio fiscal 2009. En una buena discusión política parlamentaria, como las que prevé la Constitución, pudiera valorarse si ese incremento es necesario, si eso se debe traducir en más personal, o en incrementos salariales, y si tales incrementos deberían hacerse escalonadamente, dando más a los que reciben menos, y dando menos a los que reciben más.

A manera de conclusión

El Presupuesto General del Estado es, sin duda alguna, una de las decisiones más serias e importantes que adopta la Asamblea Legislativa. Al inicio de este blog felicité el acuerdo político para bajar la presión a las finanzas públicas. Estoy de acuerdo y comparto la necesidad de aliviar la escasez de medicamentos del Hospital Militar, y especialmente, de dignificar las condiciones laborales de las fuerzas armadas salvadoreñas, pero me queda la duda sobre si, antes de presionar las finanzas públicas con más incrementos presupuestarios para el Ministerio de la Defensa Nacional, no es posible lograr aquellos objetivos con el uso de las herramientas constitucionales de las que goza la Asamblea Legislativa y redistribuir razonablemente el uso de los recursos.

En un momento de crisis económica y fiscal como la que vivimos –que por razones particulares podría agravarse– las soluciones que incrementan la presión al fisco son las últimas que deberían tomarse. Si creemos en el Estado como un factor que contribuye para dinamizar la economía y contribuir así a la superación de la crisis, hay muchas áreas de gestión que pueden estimularse previamente, pero la defensiva no debe ser ni la primera, ni la prioritaria.

Las preguntas que yo me he hecho a lo largo de este blog pueden ser implementadas directamente por los Diputados en la Comisión de Hacienda y Especial del Presupuesto, que es el ente que al dictaminar la aprobación del Presupuesto General del Estado puede hacer las enmiendas que estime necesarias, pero también se pueden cruzar –y para eso sirven las reuniones de un grupo parlamentario– con información vertida sobre las necesidades defensivas del país derivadas de la labor de la Comisión Legislativa de Defensa. Si del Presupuesto General del Estado para el año 2008 al Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009, en lo que corresponde al Ministerio de la Defensa Nacional, hay un incremento de US$ 17 millones, este debe estar justificado claramente en función de esas necesidades defensivas. Y francamente me resisto a creer que los persistentes incrementos presupuestarios al Ministerio de la Defensa Nacional significan que estamos en persistentes incrementos de amenazas provenientes de nuestro entorno inmediato. A lo mejor la solución a la escasez de medicamentos en el Hospital Militar tiene solución en el mismo Proyecto de Presupuesto General del Estado para el año 2009, y no hay necesidad de solicitar un incremento, sólo de redistribuir lo que ya se ha solicitado.

En buena teoría, yo como ciudadano podría dirigir esas preguntas tanto al Ministro de la Defensa Nacional como al Ministro de Hacienda, y ambos estarían obligados a contestarme en virtud de mi derecho de acceso a la información. Pero la verdad es que esa es la labor de los Diputados, y para eso están provistos de una amplia cantidad de prerrogativas constitucionales que yo no tengo.

El uso de la Constitución de manera ingeniosa puede resultar un mecanismo más barato para las finanzas públicas que muchas soluciones que aparentan ser inmediatas y fáciles.

Soberanía y elecciones

2008-11-02T21:15:00.006-06:00

Uno de los elementos definitorios del Estado es el concepto de soberanía. La soberanía ha tenido una importante evolución desde el surgimiento de los primeros Estados-Nación, cuando desde la doctrina de Bodin, se la consideraba de manera absoluta, como una suerte de capacidad ilimitada para hacer lo que se estimara necesario para el logro de los intereses del Estado. Sencillamente, sobre la voluntad del Estado no podía existir nada. El viejo paradigma de estimar que la soberanía es un atributo absoluto tiene que olvidarse. Modernamente, invocando su soberanía, el Estado no puede hacer lo que le dé la gana. Antiguamente eso podía ser una verdad irrefutable; pero ahora, intentar mantener o defender semejante postura podría ser revelador de un atavismo, además de ser profesional o científicamente impresentable. Con el paso del tiempo se advirtió en la conciencia humana colectiva que semejante falta de control era contraproducente, y comenzaron a surgir algunos límites a la soberanía.

La creación de tribunales internacionales –arbitrales o jurisdiccionales–, la constitución de organizaciones internacionales y la codificación del derecho internacional –junto con la emergencia de las normas que conforman el ordre public internacional– son evidencias incuestionables de que la soberanía ya no es el viejo paradigma, sino que tiene límites dentro de los cuales se circunscribe y se define. La soberanía clásica está fuera de toda mentalidad moderna. En la actualidad la soberanía tiene contenidos mucho más limitados, sin embargo, sigue sirviendo para resguardar la independencia del Estado. En el caso de El Salvador, el artículo 83 de la Constitución lo declara como un Estado soberano, estableciendo, además que el pueblo la ejerce dentro de los límites que dispone la misma Constitución.

El 18 de septiembre de 2008, la Señora Canciller pronunció un discurso ante el American Enterprise Institute for Public Policy Research –Instituto Empresarial Americano para la Investigación de la Política Pública–. El tema que convocaba dicha reunión era Los Peligros del Populismo: Lugares Candentes en América Latina; y la expositora principal era, precisamente, la Canciller salvadoreña.

En su discurso, la Señora Canciller comenzó por destacar los progresos de América Latina en general, diciendo de entrada que todos, excepto uno de los países del hemisferio, clasifican como gobiernos democráticamente electos, lo que es una expresión muy común de la diplomacia para aludir a Cuba. Luego se refirió a los progresos realizados por El Salvador, y particularmente los vínculos que unen amistosamente a El Salvador con Estados Unidos: la vigencia del CAFTA-DR, el acercamiento con la Corporación para los Desafíos del Milenio para el desarrollo del norte salvadoreño, la asistencia económica de los Estados Unidos posterior a los terremotos de 2001, el estatus de protección temporal para decenas de miles de salvadoreños que viven en situación migratoria irregular dentro de Estados Unidos, la contribución militar directa en Iraq, la participación de El Salvador en el Líbano como misión de cascos azules de Naciones Unidas y como misión de mantenimiento de paz en Haití y en países del África subsahariana, la conversión del Aeropuerto Internacional “El Salvador” en una base militar para el combate del narcotráfico, el servir como sede para la Academia Internacional de Policías –ILEA– y el deseo por trabajar en la implementación de la “Iniciativa Mérida”. Y lleva razón la Canciller, los vínculos entre Estados Unidos y El Salvador son muy estrechos. Por eso no dudó en afirmar que El Salvador es quizás, si no el más cercano, uno de los más cercanos aliados de los Estados Unidos en la región (ver vídeo).

Inmediatamente después dirigió su atención al resto de América Latina donde destacó un creciente sentimiento anti-estadounidense, y citó como ejemplo el acontecimiento de la declaratoria como persona non-grata de dos embajadores estadounidenses, uno en Bolivia y otro en Venezuela, así como el retraso que hubo en la ceremonia de presentación de credenciales diplomáticas de otro funcionario estadounidense. A esto agrega que hay un también creciente sentido de culpabilización en contra del neoliberalismo, y sin citar nombres –como se estila en la buena práctica diplomática– criticó la existencia de líderes populistas que, en el nombre de sus pueblos, nacionalizan activos y recursos, establecen controles estatales a la producción y el comercio, e implementan una colección de irresponsables e insostenibles subsidios (¿estaría pensando la Señora Canciller en los subsidios oprobiosos asignados a los empresarios de buses y microbuses en El Salvador?), y finalmente cuestionó ciertas acciones de política exterior que pueden alterar a la región, en clara referencia a recientes decisiones soberanas de Venezuela. Y en un ejercicio de etiología política sugirió que todo lo anterior se debe a un cambio en las prioridades de la política exterior de los Estados Unidos, ocurrido como resultado de los ataques del 9/11, por lo que llamó a Estados Unidos a hacer más...

Pero ¿qué entendió la Señora Canciller por hacer más? Su discurso, hasta este punto, pudo haber salido bien librado, sólo soportando diferencias de enfoque, lo que es normal. Lo que no debió haber realizado –no al menos siendo Canciller, y por tanto, representando al Estado de El Salvador– es una valoración político-electoral sobre las decisiones libres que han adoptado los pueblos de América Latina, y especialmente las que pueden adoptarse en El Salvador. Yo me pregunto: si a su juicio todos los gobiernos de América Latina, con excepción del cubano, son democráticamente electos –como ella mismo lo dijo al inicio de su discurso– entonces ¿cuál es el problema con dichos gobiernos? Parece que en su discurso la democracia sólo es buena si produce gobiernos de un signo, y deplorable cuando produce gobiernos del signo opuesto. No es la democracia como valor lo que la Canciller considera, sino el signo político resultante de su ejercicio. Y eso es lo grave, porque, luego de considerar que El Salvador es un “aliado” de los Estados Unidos, expresa su temor por un eventual cambio en el signo del gobierno como resultado de las elecciones de 2009.

Precisamente la Señora Canciller en su discurso enfatizó que perder El Salvador será una situación irremediable para la seguridad nacional y el interés tanto de El Salvador como de Estados Unidos. ¿Qué quieren decir esas frases? La Canciller se refiere a la pérdida de El Salvador, lo que supone advertir que El Salvador ha sido “ganado” previamente y que hay un acontecimiento que puede poner en riesgo la situación actual y conducir a esa “pérdida”. Esto lo afirma la Canciller luego de hablar sobre las elecciones municipales, legislativas y presidenciales que viviremos en El Salvador en el año 2009, y de destacar que el FMLN representa la ortodoxia de la guerrilla y que algunos de sus líderes poseen vínculos estrechos con las FARC –Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia– o con la ETA –Euzkadi Ta Askatasuna, que en español significa País Vasco y Libertad–. En el escenario y contexto electoral en el que la Canciller habla, “perder El Salvador” significa, más exactamente, que Mauricio Funes sea electo Presidente de la República y el FMLN controle o tenga una importante capacidad de decisión en la Asamblea Legislativa y en los principales gobiernos locales. Lo anterior se clarifica aún más cuando al final de su discurso señala que El Salvador ahora está confrontando su propio riesgo, y que las elecciones presidenciales y legislativas del 2009 serán cruciales. Si el poder va para las manos equivocadas, dice la Señora Canciller, El Salvador puede muy bien ser el próximo fracaso populista en el hemisferio. Si acudimos a los resultados de las encuestas vigentes para el momento del discurso, parece que el rompecabezas se arma con facilidad.

Lo más peligroso de su discurso, además, se encuentra cuando afirma que “perder El Salvador” –con los alcances que ya señalé– producirá inestabilidad en el país y en los países vecinos y tendrá el potencial de hacer que El Salvador retroceda 30 años en la historia, cuando Centroamérica estaba en conmoción política. Para ello, citó un extracto de un discurso pronunciado por el ex Presidente Ronald Reagan en el que dijo que la seguridad de los Estados Unidos estaba en juego en El Salvador. ¿Qué quiere decir la Señora Canciller con estas expresiones? Hace 30 años lo que sucedió fue un golpe de Estado y el estallido de una guerra civil, hace 30 años lo que había era una supeditación del poder civil respecto del poder militar; y cuando el ex Presidente Reagan hizo tales afirmaciones, la cooperación económica de los Estados Unidos se dirigía esencialmente para el armamentismo y el militarismo. Ojalá que su alocución no sea un llamado hacia el pasado (ver vídeo).

Claramente la Señora Canciller olvidó que, al momento de tomar posesión de su cargo, hizo un juramento en virtud del cual se comprometía a cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le impone. Y el incumplimiento de la Constitución viene, precisamente, porque su artículo 218 dispone que “los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de una fracción política determinada”. Si algo puede la Canciller hacer en todos los foros a los que sea invitada es requerir una supervisión internacional amplia, plural, independiente y efectiva, para que sirva como garantía colectiva y resguardo del adecuado funcionamiento del proceso electoral, esencia más básica de la democracia, porque ese sí es un interés del Estado. Lo que no le está permitido es desdeñar de un posible resultado que el pueblo salvadoreño adopte que sea contrario a los intereses del partido político con el que ella simpatiza.

Eso tiene un nombre: política partidaria. Y precisamente el mismo artículo 218 de la Constitución prohíbe a los funcionarios y empleados públicos prevalerse –que según el Diccionario de la Real Academia Española supone “valerse o servirse”– de sus cargos para realizar política partidaria. Los funcionarios y empleados públicos no es que se encuentren inhibidos a tener su propia identificación político-partidaria, pero al desempeñar su cargo deben hacerla a un lado para actuar en el mejor interés del Estado. Esto se refuerza, en el caso de El Salvador, porque los partidos políticos sólo tienen un rol instrumental para acceder al poder político (artículo 85 de la Constitución).

Si la actuación de la Canciller es inconstitucional por violentar la prohibición del artículo 218 de la Constitución, lo es más grave aún porque en lugar de defender nuestra soberanía, que es lo esperable y deseable de todo funcionario, la ha debilitado. Como expresé en un inicio, el artículo 83 de la Constitución determina que El Salvador es un Estado soberano, y ello supone que el pueblo –fuente de emanación del poder– la ejerce dentro de los límites que la Constitución dispone. Dentro de esos límites se encuentra el de acudir regularmente a elecciones periódicas para escoger a los funcionarios de elección popular. Es decir, el pueblo salvadoreño ejerce su soberanía, entre otras maneras, decidiendo quién o quiénes serán sus funcionarios de elección popular. El resultado de ejercitar este derecho, en especial cuando implica alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República, es un fortalecimiento de la democracia, y nunca un riesgo, como lo calificó la Señora Canciller.

El artículo 88 de la Constitución dispone que la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República es indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y del sistema político establecidos. Sería deseable que este valor constitucional, columna vertebral de la estabilidad política del Estado, formara parte de la cultura constitucional de los funcionarios públicos, en especial de aquellos de más alto nivel político. Si los valores constitucionales no están asentados en la mentalidad de los funcionarios –y de los ciudadanos que deben ser los permanentes contralores de su desempeño– la existencia firme del Estado de Derecho será sólo una ilusión, el último aliento de esperanza de un puñado aislado de soñadores.

Esta experiencia demuestra la debilidad de la institucionalidad salvadoreña en lo que se refiere a la defensa del ordenamiento constitucional. No hay entidad alguna, ni procedimiento de contrapeso político, que funcione operativamente para garantizar la vigencia del artículo 218 de la Constitución cuando es violentado por un acto concreto de un funcionario o empleado público, aunque normativamente los artículos 237 y 271 del Código Electoral pretendan resguardar la Constitución estableciendo consecuencias jurídicas desagradables para el infractor. No obstante los avances democráticos de El Salvador, lo electoral sigue siendo una enorme debilidad.

Todo proceso electoral genera tensiones, expectativas, preocupaciones, y en fin, una serie de trastornos que afectan la vida cotidiana. Es normal que los aspirantes a cargos públicos de elección popular apuntalen todos sus esfuerzos por lograr el triunfo electoral. Además de lo meramente competitivo hay mucho de apasionamiento en los ánimos de todos. Lo que no es deseable es que un proceso electoral se instrumentalice de tal manera que pueda llegar a convertirse en una amenaza para la soberanía.

Los jóvenes: la polémica por sus derechos

2008-10-26T06:08:00.050-06:00

Ruido de patriotas que se envuelven en banderas,

confunden la patria con la sordidez de sus cavernas….

Ruido de inquisidores, nos hablan de libertades

agrietando con sus gritos su barniz de tolerantes.

Ismael Serrano, Si Se Callase el Ruido

(Álbum: Sueños de un Hombre Despierto, 2007)

En días pasados se encendió una nueva polémica, ahora instrumentalizando a los derechos de los jóvenes. El Órgano Ejecutivo, por expresiones del Señor Presidente de la República y de la Señora Canciller –luego de particulares intervenciones del Arzobispo salvadoreño– ha manifestado su rechazo por la ratificación de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes (en adelante “Convención” o “CIDJ”). Se ha invocado un análisis que para tal efecto realizó la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Presidencia de la República. Quizás valga la pena hacer un recuento de los argumentos que se citan por boca de tan importantes funcionarios (porque el texto del estudio jurídico no es de “fácil acceso”, no obstante ser un documento que por naturaleza debe ser público y publicable), para advertir la validez de los mismos como obstáculos para la ratificación de la CIDJ.

Hay cuatro argumentos empleados para justificar la objeción constitucional a la ratificación de la CIDJ, según se cita por La Prensa Gráfica en su versión digital (http://www.laprensagrafica.com/nacion/1163112.asp y http://www.laprensagrafica.com/nacion/1163135.asp); en un esfuerzo de síntesis es posible que tales argumentos pueden resumirse de la siguiente manera: a) la aplicación de la pena de muerte; b) la obligatoriedad del servicio militar, c) el reconocimiento de derechos civiles y políticos a partir de los 18 años de edad; y d) un conjunto de temas que aluden al género, la familia y la sexualidad. Trataré de ofrecer un análisis sobre cada uno de estos elementos, y descubrir qué tanto de razón jurídico-constitucional pueden llevar.

La aplicación de la pena de muerte

Según la organización británica Amnistía Internacional, en su índice sobre la pena de muerte, El Salvador es clasificado como un Estado abolicionista para los delitos comunes (http://www.amnesty.org/en/death-penalty/numbers); y esto es así porque según la Constitución, en El Salvador subsiste la pena de muerte para los casos previstos en las leyes militares durante el estado de guerra internacional. De conformidad con el Código de Justicia Militar –ley rectora de la materia– los delitos en los que se puede aplicar la pena de muerte son los siguientes: traición, espionaje, rebelión, y en ciertas modalidades del delito de complot de deserción.

Conforme a las declaraciones del Presidente de la República y de la Canciller, la CIDJ violenta la Constitución porque aquella, en su artículo 9 prohibe la utilización de la pena de muerte en contra de los jóvenes (¡Así como lo leyó! ¡No me equivoqué al redactar! Yo también me espanté…). No hagamos más comentarios y quedémonos con el ámbito jurídico que es el que me interesa. Voy a partir de un debate de buena fe. Asumiré que la única “razón” posible para que tales funcionarios sostengan lo que sostienen es que consideren que la pena de muerte es de aplicación automática (lo que en inglés se conoce como “mandatory death penalty”) es decir que el Juez ante determinados hechos, no tiene otra opción más que aplicar la pena de muerte, y sólo esa sanción. La aplicación automática de la pena de muerte ha sido considerada como una violación al derecho a la vida y concretamente como una privación arbitraria de tal derecho (Ver entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos; Hilaire, Constantine, Benjamin et alli v. Trinidad y Tobago, Serie C No 94, del 21 de junio de 2002; Corte Interamericana de Derechos Humanos; Boyce et alli v. Barbados, Serie C No 169, del 20 de noviembre de 2007), de donde se concluye que un imperativo aplicable a todos los Estados que preservan alguna forma de pena de muerte es que la regulen adecuadamente en su derecho interno, dentro de ciertos límites.

En El Salvador está vigente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 4 impone ciertas limitaciones a la utilización de la pena de muerte que –por lo demás– no están expresamente señaladas en la Constitución, como son: no poder ser aplicada a personas que al momento de cometer los hechos fueren menores de 18 años ni a mayores de 70 años, no poder ser aplicada a mujeres en estado de embarazo, no poder aplicar la pena de muerte mientras se estén tramitando peticiones de gracia, no poder aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni por delitos comunes conexos con los delitos políticos, además de otras limitaciones sobre su imposición como sanción. Una cuestión muy similar se encuentra en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para ser congruentes, tales limitaciones sobre la imposición y/o aplicación de la pena de muerte deberían ser igualmente inconstitucionales. La Cancillería debería –insisto para mantener la congruencia– estar tramitando la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, de paso, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para garantizar así la «supremacía de la Constitución».

La Constitución no es un Código Penal, ni mucho menos es el Código de Justicia Militar. Si la Constitución prevé la pena de muerte para ciertos delitos en un determinado contexto, no significa que ésta deba aplicarse de manera automática, sino que, por el contrario, implica que deberá regularse su utilización. Nada obsta, por tanto, para comprender que la ratificación de la CIDJ sería en sí misma una regulación al uso de la pena de muerte, en el sentido de no permitir su aplicación a menores de 24 años de edad. Entre el diseño constitucional sobre la pena de muerte y la aludida Convención no cabe ninguna contradicción. Otra alternativa de solución menos compleja de entender en términos jurídicos (por aquello de las opciones à la carte) sería la de introducir una reforma al Código de Justicia Militar en el sentido de indicar que la pena de muerte regulada por tal instrumento no podrá aplicarse a menores de 24 años de edad. Y santo remedio. Nadie, razonablemente, podría pensar que esto es inconstitucional.

La obligatoriedad del servicio militar

Luego de las reformas que se introdujeron a la Constitución con ocasión de los Acuerdos de Paz se modificó el régimen del servicio militar obligatorio. Según la normativa constitucional, el servicio militar es obligatorio para todos los salvadoreños que se encuentren entre los 18 y los 30 años. La CIDJ no prohíbe la realización del servicio militar, lo que dispone es que los jóvenes (para este caso los mayores de 18 años y menores de 24 años) tienen derecho a la objeción de conciencia, es decir, poder ser excluidos del servicio militar porque sus creencias específicas sobre el mundo, la política y la guerra no les permiten tomar partido por la acción bélica militar en ningún sentido.

Este derecho no se encuentra explícitamente regulado en la Constitución, pero la Constitución sí garantiza, hasta la saciedad, la libertad religiosa y dentro de ella necesariamente se encuentra la denominada “objeción de conciencia”. Si bien la Sala de lo Constitucional no se ha pronunciado directamente sobre este derecho, en la sentencia de amparo 117-2002, analizando los alcances de la libertad religiosa, expresó que ésta implica, entre otras cosas, la libertad de la persona para “practicar las reglas y mandatos de la religión” (Considerando III, in fine), de tal forma que ese derecho, en el marco de la Constitución salvadoreña adquiere tutela por la vía de la libertad religiosa. En mi cabeza no cabe una persona que, creyendo en el amor al prójimo como en el amor por sí mismo –principal enseñanza de Cristo– pueda ser obligada a matar a otra, a menos que se mancillen sus más profundas consideraciones religiosas.

Cuando en la Constitución aparecen dos normas aparentemente contradictorias –el servicio militar obligatorio, por un lado, y el derecho a la libertad religiosa, por el otro– la técnica interpretativa obliga a buscar un equilibrio entre ambas, partiendo de la unidad sistemática de la Constitución reflejada en última instancia en los principios y valores de su Preámbulo, y buscando que la solución tenga una concordancia práctica, es decir, que su implementación calce dentro de los límites de lo razonable. En ese sentido, siendo El Salvador un Estado antropocéntrico, es decir, que coloca al ser humano como el origen y el fin de la actividad del Estado, la coexistencia armónica del servicio militar obligatorio junto con la libertad religiosa sólo tiene una forma de lograrse: el servicio militar es obligatorio, pero de él se exoneran aquellas personas que por su convicción religiosa –al menos– rechazan la guerra como una opción. Una solución diferente volvería nugatoria la obligación cívica de prestar servicio militar, o, peor aún, volvería insignificante la protección, el respeto y la garantía al derecho a la libertad religiosa.

Lo anterior quiere señalar que la misma Constitución permite y tolera la objeción de conciencia. Entonces, cuando el artículo 12 de la CIDJ destaca que los jóvenes tienen el derecho a la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio, no hace más que llover sobre mojado… albarda sobre aparejo. El artículo 12 de la CIDJ no presenta ninguna inconstitucionalidad, a menos que se pretenda emplear la Constitución para limitar la libertad religiosa…!!!

El reconocimiento de los derechos civiles y políticos a partir de los 18 años

Las autoridades gubernamentales han señalado que la CIDJ es inconstitucional porque reconoce derechos civiles y políticos para un grupo de personas menores de 18 años, en particular el grupo etario que se ubica entre los 15 y los 18 años. El artículo 2 de la CIDJ genera la obligación a los Estados para respetar los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de los jóvenes. En palabras de la Señora Canciller, recogidas por La Prensa Gráfica “la Convención reconoce derechos civiles y políticos a los jóvenes de 15 a 24 años, pero nuestra legislación les otorga derechos a partir de los 18 años”.

Creo que se hace importante hacer ciertas aclaraciones. La expresión "derechos civiles", que emplea la Convención, parte de una vieja tradición académica con la que se denominan los derechos humanos que se ejercitan en los ámbitos cotidianos de la vida, en la convivencia con los restantes miembros de la comunidad y en la interrelación con el Estado, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad física, a la asociación y reunión, etc. Son derechos humanos, y por lo tanto, consustanciales con el ser humano. Le acompañan desde que adquiere la calidad de persona, y no desde que cumplan un determinado número de años. Se pueden someter a regulación, como por ejemplo, para impedir el acceso de menores de edad a espectáculos públicos que puedan afectar su salud física, psíquica o mental, o por ejemplo, disponer una edad mínima a partir de la cual se puede disponer libremente del patrimonio. Los "derechos políticos", complementariamente, son igualmente derechos humanos pero que se refieren a las relaciones del ser humano con la comunidad política, lo que le permite incidir en la voluntad popular e incluso recibir la legitimidad democrática para desempeñar un cargo en el gobierno. Como todo derecho humano, también son inherentes a la persona humana, y al igual que los derechos civiles son objeto de regulación, por ejemplo, por razones de edad. Eso hace que, en el caso específico de El Salvador, los derechos políticos se ejerzan a partir de los 18 años, pero eso no significa que los derechos políticos no son inherentes a toda persona humana… simplemente su ejercicio está sometido a una condición: el cumplimiento de determinados años.

La Convención no pretende lo absurdo (aunque en ocasiones así se la interprete). Lo que busca es que no se ejerza discriminación en contra de los jóvenes, por la sola razón de ser jóvenes. Y cuando el artículo 2 de la misma dispone la obligación de respetar los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, lo hace en el entendido de las regulaciones que cada Estado ha dispuesto al respecto, siempre que tales regulaciones sean compatibles con la propia Convención y el derecho internacional vigente. No está pidiendo, por ejemplo, que las personas entre 15 y 18 años vayan a votar, o dispongan libremente de su patrimonio, pero deja la oportunidad a cada país para que haga lo que estime pertinente, es decir, si un Estado quiere bajar la edad de ejercicio de los derechos políticos, de 18 a 16, la Convención no se presentará como un obstáculo. Como no es obstáculo para que en determinados casos los menores de 18 años puedan trabajar, tema del que, paradójicamente, nadie parece quejarse.

Esa es la conclusión lógica si uno lee conjuntamente este citado artículo 2 de la CIDJ con el artículo 38 de la misma, y que textualmente dice: lo dispuesto en la presente Convención no afectará a las disposiciones y normativas existentes que reconozcan o amplíen los derechos de los jóvenes enunciados en la misma y que puedan estar recogidas en el derecho de un Estado Iberoamericano signatario o en el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado. En todo caso, para los jóvenes entre 15 y 18 años, los derechos civiles –en el buen entendimiento de la expresión– además de estar ya previamente regulados en la Constitución, oportunamente fueron reiterados y ampliados con la ratificación por parte de El Salvador de la Convención sobre los Derechos del Niño. Si las autoridades gubernamentales insisten en esta inconstitucionalidad, yo les invito a ser congruentes, y pasar a la inmediata denuncia de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El género, la familia y la sexualidad

¡Bingo! Llegamos a la sustancia, al meollo, al fondo del asunto. Arquímedes hubiera vuelto a gritar su famosa ¡Eureka! Pero esta vez no para hacer un hallazgo en beneficio de la humanidad, sino para lamentar que el tiempo avanza con más lentitud que la que él imaginó… En ocasiones no parece que estamos en el siglo XXI, sino en los inicios del Primer Concilio de Nicea… El sexo y la sexualidad continúan siendo un mito. El ser humano, desde que comienza a ser persona, posee una identidad sexual, puede ser definido por su sexo. Esto es una determinación biológica, que no siempre es perfectamente diferenciable, como evidencian los casos de hermafroditismo, entre otros. Una cosa muy diferente es el rol que cada ser humano aprende a desarrollar durante la vida y que es un proceso inagotable que, aunque se puede acentuar en determinadas fases del crecimiento, es siempre un asunto en el que interactúan, en primer lugar, los condicionamientos sociales y psicológicos, y luego, en la medida en la que pueda ejercerse, el libre albedrío humano, nota distintiva que constata el origen divino de la humanidad.

Para decirlo de una manera simple, el sexo es la definición humana en virtud de características biológicas. Pero la personalidad del individuo se marca y determina por una confluencia de factores externos que, en determinado momento, interactúan con la propia auto-convicción. Esto es así porque la sociedad ha “identificado” roles para cada uno de los sexos, y por lo tanto, despliega factores para condicionar y determinar tales roles, mediante distintos actores o sujetos, como la familia, la escuela, etc. Tradicionalmente, entonces, a la identidad sexual “masculino” ha correspondido una construcción histórico-cultural de los roles o conductas que describen “lo masculino”; y a la identidad sexual “femenino” ha correspondido una construcción histórico-cultural de los roles o conductas que describe “lo femenino”.

Por una influencia de la sociología estadounidense y a falta de una expresión menos ocurrente en el idioma español, se acuñó la expresión género para estos últimos elementos, palabra basada en la expresión inglesa gender. El género por lo tanto, alude a los roles o conductas; la identidad sexual, a la clasificación en función de la anatomía. Tradicionalmente, ciertas asociaciones entre el género y la identidad sexual han dado una idea de “normalidad”, y la falta de tales asociaciones han sido consideradas como “desviaciones”. El ejemplo trillado en el sentido que los niños juegan con carritos o juegan de guerra y violencia, y las niñas lo hacen con muñecas o de cocina y siempre con delicadeza o ternura, sigue siendo útil para clarificar de lo que estoy hablando. Mucha gente sufriría una conmoción pavorosa si encuentra a sus niños jugando de “chica súper poderosa” o a sus niñas jugando de “Hulk”.

Y esas ideas de “normalidad” y “desviaciones” han servido para generar divisiones artificiosas entre los seres humanos, y consecuentemente discriminación o intolerancia. Son, por esa sola razón, esencialmente ilegítimas desde la perspectiva de los derechos humanos. Precisamente la construcción del género es la resultante de los factores de socialización y reproducción sociológica, y de la persona humana con todos sus recursos. Se trata de una interrelación de factores cuyo resultado es impredecible. Pongo un ejemplo: la psicología humana, particularmente la psicología infantil, ha demostrado hasta la saciedad cómo el abuso sexual realizado especialmente por figuras de autoridad –como los padres, sacerdotes o maestros– contribuye a formar una idea de sexualidad que incide en la construcción del género como experiencia individual; y también incide en la construcción del género como experiencia individual, que los niños y las niñas vivan en condiciones ausentes de violencia. Y ambas construcciones de género serán completamente diferentes entre sí. Esto quiere decir, por lo tanto, que la construcción de “lo masculino” y de “lo femenino” no se puede reconducir a dos únicos prototipos.

Hay diferencias inevitables entre el sexo masculino y el sexo femenino –como identidad sexual y por tanto biológica– pero las diferencias entre “lo masculino” y “lo femenino” están construidas en función de ciertas necesidades económicas, productivas, laborales, políticas, culturales, espirituales y sociológicas, en cada momento específico desde una perspectiva histórica.

Por una tendencia inexplicable, las reflexiones de género suelen decantarse a la idea de sexualidad. Puedo comprender que la sexualidad humana haya sido un factor y un escenario para consolidar históricamente un proceso de dominación de los hombres sobre las mujeres y la construcción del patriarcado, y por eso al estudio del género corresponde el estudio de la sexualidad humana. El tradicional olvido por el placer de la mujer en las relaciones sexuales heterosexuales, y concomitantemente, el pensamiento egocéntrico del hombre en su propio placer, en el momento de la copulación, no es una leve coincidencia. Pero en no pocas ocasiones me da la impresión que la reducción de los problemas de género a los de sexualidad se hace por ignorancia, mala fe o morbosidad. La sexualidad humana es compleja, porque en ella convergen dimensiones anatómicas y fisiológicas de los individuos –la identidad sexual– y elementos psico-socio-culturales hacia y sobre la experiencia sexual, que forman parte de la identidad de género.

De esta forma entre la identidad de género y la sexualidad se da una relación de permanente retroalimentación. Si la identidad de género nos permite diversas construcciones sobre “lo masculino” y “lo femenino”, en el terreno de la sexualidad, ello se traduce en la posibilidad de dimensionar un mundo que no sea únicamente heterosexual. Esto no significa, como miopemente ven algunas personas, que la temática del género sea un asunto que aliente las diversidades sexuales… El género es una herramienta para el análisis de la realidad, que permite entender y explicar, entre otras cosas, las diversidades sexuales, pero no es su fuente de creación. No hay que confundir la causa o razón de algo, con los acontecimientos que nos permiten evidenciar ese algo. Eso sería tan erróneo como pensar que el trino de los pájaros antecede a la lluvia porque los pájaros quieren avisarnos que la lluvia está pronta a caer, cuando en realidad ni los pájaros quieren avisarnos nada, y los pájaros trinan previo a la lluvia porque este fenómeno natural supone fuertes variaciones de la presión atmosférica que les dificulta la respiración, generándoles un ronquido al que denominamos “trino”, aunque sea estéticamente más valiosa la primera explicación, sobre todo si uno pretende “poemitizar” la realidad.

Entonces, al hablar de identidad de género, lo que se busca es reconocer lo obvio. Por ejemplo, quien se reconoce como heterosexual, está precisando su identidad de género; y quien no, hace exactamente lo mismo. Eso es una realidad innegable. El artículo 14 de la CIDJ establece el derecho a la propia identidad, que se define como “la formación de [la] personalidad, en atención a sus especificaciones y características de sexo, nacionalidad, etnia, filiación, orientación sexual, creencia y cultura”. Lo que señala este artículo, entonces, es que el derecho a la identidad es una sumatoria integral de múltiples identidades, dentro de las cuales está la identidad sexual, la identidad familiar, la identidad étnica, la identidad de creencias, y la identidad cultural, sin que el listado pueda considerarse como taxativo. A mi parecer la Convención, por persignarse se arañó… invoca explícitamente la identidad en cuanto a la orientación sexual, lo que a mí me parece un enfoque demasiado estrecho. Si yo hubiera redactado la Convención, hubiera preferido una expresión mucho más abarcativa, como “identidad de género”, en lugar de una tan reduccionista como “orientación sexual”. Pero como el listado de factores de identidad no es taxativo, el error es comprensible.

Ahora bien ¿puede alguien explicarme qué de inconstitucional hay en permitirle a una persona entre los 15 y los 24 años que tenga su propia identidad? O dicho de otra forma, ¿qué norma de la Constitución define cómo deben ser los seres humanos entre los 15 y los 24 años de edad? No sólo no hay una forma que así lo advierta, sino que el carácter esencialmente democrático del Estado impone el reconocimiento de todas las diversidades humanas, y por lo mismo, de todas las identidades. Un Estado democrático es incluyente, nunca excluyente. El Preámbulo de la Constitución deja claro que la intención que motiva la existencia de la actual Constitución es la creación de una sociedad más justa, esencia de la democracia, de ahí que si un contenido es acorde y congruente con el de la Constitución es el de la tolerancia y respeto por las diversidades humanas, que son, en definitiva, diversidades de identidad individual, grupal o social. El artículo 14 de la CIDJ es, así, un contenido auténticamente conforme con la Constitución.

El artículo 20 de la CIDJ reconoce el derecho a la libre elección de la pareja, a la vida en común y a la constitución del matrimonio, a su disolución, y a la maternidad y paternidad responsable. Precisamente como la identidad de género da lugar a modalidades específicas de ejercicio de la sexualidad, es lógico que se tenga el derecho a la selección de la pareja. Un/a joven heterosexual tiene el mismo derecho que un/a joven homosexual para seleccionar una pareja, autonomía que es expresión de una sana libertad para sentir atracción, deseo, placer, afectividad y amor. Dimensiones de la vida de las que nadie debería privarse, o en todo caso, si alguien se priva de ellas por convicción propia eso no es fuente de autoridad moral o ética que le autorice a juzgar, criticar o censurar la misma libertad de la que gozan los otros. El hecho que este artículo cite el derecho al matrimonio no significa de manera necesaria que se trata con ello de una autorización al matrimonio entre personas del mismo sexo. Todo depende del concepto constitucional de matrimonio que se tenga. Tampoco es óbice para que, en rigor de verdad, se puedan reconocer los efectos legales equiparables al matrimonio a las uniones civiles de personas del mismo sexo, pero ello no es un imperativo de la Convención. Pretender una conclusión así de forzada es tan irracional como pretender que un limonero produzca anonas, solo porque el limón y las anonas nacen de los árboles.

Dentro de este mismo conjunto de argumentos se ha objetado lo atinente a la educación y salud sexual. La educación es enseñanza y aprendizaje para construir seres humanos libres. Si la sexualidad es una dimensión de la personalidad, y es un factor que contribuye a la identidad, por qué no debe existir enseñanza y aprendizaje sobre la sexualidad, especialmente cuando ésta ha servido como un instrumento de dominación, abuso u opresión en contra de las mujeres. Hay que aprender a vivir la sexualidad en todas sus etapas o momentos. Esto no quiere decir –al menos en mi mente que es muy sana– una determinación o provocación al inicio de actividades sexo-genitales. A ello, que nos ha provocado embarazos no deseados, a la neutralización humana de muchas mujeres al perder sus oportunidades de estudio, a la frustración de muchos hombres y mujeres por asumir una responsabilidad para la que no están social y psicológicamente preparados, nos ha conducido justamente la ausencia o la tergiversación de la educación sexual.

La sexualidad debe ser un ejercicio de libertad para la generación de placer, y eso es un conocimiento que, como todos los demás, es un proceso de permanente construcción. Lo mismo debe existir en materia de salud, sobretodo en la salud preventiva, de manera que toda persona tenga en sus manos bienes, servicios e información que contribuyan, conjuntamente con su libertad y responsabilidad, a evitar la adquisición de infecciones o padecimientos de transmisión sexual o de embarazos no deseados. Pretender encontrar en la educación y en la salud sexual y reproductiva los sinónimos, o los estímulos para el libertinaje descontrolado de la sexualidad y del aborto como método de control de natalidad, es, además de desconocer la realidad como contexto, tan carente de razón como pretender endilgar la pobreza a un designio divino y la riqueza a una maldición, solo porque Jesús destacó bienaventuranzas para los pobres. La Constitución de El Salvador obliga al Estado a los servicios educativos y de salud, sin excepción, y si éstas son actividades del Estado –o controladas por éste– son parte de la razón de ser del Estado, del antropocentrismo, de una concepción de ser humano integral y no compartimentalizada, de un ser humano sexualmente identificable y con un identidad de género, y no de un ser humano simplemente corpóreo, asexuado (por pudor), virgen y casto (por vocación y moralidad).

La Constitución al no excluir dentro de la obligación del Estado de brindar servicios de salud y educación los aspectos definitorios de la educación y salud sexual y reproductiva, hace que la Convención sea perfectamente compatible con ella.

Las reservas: la última mentira

Se ha dicho que la CIDJ prohíbe las reservas. A menos que yo tenga una versión apócrifa de la Convención, la anterior afirmación de las autoridades gubernamentales es tan falsa como la creencia pre-copernicana según la cual la tierra era sostenida por animales gigantes. El artículo 42 de la CIDJ regula el régimen de reservas a las mismas. Las reservas que están prohibidas son aquellas que vayan en contra del objeto y fin del tratado. Vale decir que en el actual estado de desarrollo del derecho internacional todavía se carece de un mecanismo objetivo que permita analizar, por ejemplo, cuándo una reserva es contraria con el objeto y fin de un tratado, privando aún un viejo paradigma a favor del subjetivismo estatal. Ahora bien, yo he demostrado que en los artículos citados no existen violaciones a la Constitución, por lo que no hay motivo justificante para formular reservas.

En el derecho internacional existen, complementariamente con las reservas, las denominadas interpretaciones declarativas. Frente a un tratado un Estado puede formular reservas o declaraciones interpretativas. Mediante las reservas, un Estado excluye, elimina, cercena una parte del tratado para que a él no le sea aplicable. Con las declaraciones interpretativas ofrece cuál es su entendimiento sobre determinadas expresiones cuya ambigüedad, vaguedad o imprecisión pudieran generar un resultado que el Estado no desee provocar. El hecho que la Constitución no prevea la existencia de las declaraciones interpretativas no significa que la existencia de las mismas sea inconstitucional. El federalismo diseñado en la Constitución de los Estados Unidos nunca definió cómo tenían que ser las relaciones entre la Federación y los Estados en el sistema vial –por la obvia razón que el carro no existía para aquellos momentos– y eso no hace que el sistema de carreteras interestatales de los Estados Unidos sea inconstitucional. Razonar a la inversa es confundir la naturaleza de la Constitución con la del Reglamento General de Tránsito.

La Convención fue suscrita por El Salvador, según la información oficial de la Organización Iberoamericana de la Juventud (http://convencion.oij.org/index.php?paises/index/el-salvador), el 11 de octubre de 2005, en la Ciudad de Badajoz, España, por lo que actualmente se encuentra en fase de ratificación. Esto supone que el Presidente de la República, por medio de la Canciller, puede enviarla a ratificación a la Asamblea Legislativa en cualquier momento. En el discurso oficial se han empecinado en decir que no es posible hacer nada más que la no ratificación y, quizás, elaborar una ley de juventud.

Señor Presidente de la República, Señora Canciller, tal y como he señalado anteriormente, sí hay mucho por hacer, especialmente sobre la base de las declaraciones interpretativas. Especialmente porque, como he indicado, no hay problemas de inconstitucionalidad con la Convención. Soy consciente de la trascendencia de esta temática, y de las particulares definiciones y preocupaciones que determinan algunas de las decisiones que adoptan a nombre del Estado. Por eso, y sobre la base de una consideración de Estado laico, públicamente les solicito la inmediata ratificación de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, para lo cual se pueden adoptar las declaraciones interpretativas que a continuación sugiero:

DECRETO NO________

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE EL SALVADOR,

CONSIDERANDO

I. Que El Salvador es suscriptor de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, en el marco de la Organización Iberoamericana de Juventud;

II. Que la Constitución reconoce al ser humano como el origen y fin de la actividad del Estado, cuya organización y actividad se orientan por lograr la consecución de la justicia, la seguridad jurídica y el bien común;

III. Que el grupo etario entre 15 a 24 años es un grupo socialmente relevante, estratégico para la sostenibilidad del crecimiento y desarrollo del país, lo que los convierte en titulares de un régimen de derechos que contribuya al desarrollo de sus respectivas personalidades y garantice, al mismo tiempo, el progreso del país.

POR TANTO,

en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa del Presidente de la República por medio de la Ministra de Relaciones Exteriores,

DECRETA:

Art. 1.- Ratifíquese en todas sus partes la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes suscrita por El Salvador el 11 de octubre de 2005 en la ciudad de Bajadoz, España, que contiene un Preámbulo y cuarenta y cuatro artículos.

Art. 2.- La ratificación anterior se hace conjuntamente con las siguientes declaraciones interpretativas:

a) El Salvador interpreta que el artículo 9.2 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes no es limitativo de la utilización de la pena de muerte que conserva aplicable sólo respecto del personal militar que comete delitos de trascendencia militar en el contexto de guerra internacional, excepto en el hecho que la misma no será aplicable respecto de las personas menores de 24 años de edad al momento de la realización de los hechos. La legislación interna correspondiente se adecuará en lo necesario para poder sancionar con otro tipo de penas menos gravosas al personal militar que, siendo menor de 24 años de edad, sea declarado responsable de alguno de los delitos merecedores de la pena de muerte.

b) El Salvador interpreta que el artículo 12 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, al consagrar el derecho a la objeción de conciencia, es consecuente con el texto constitucional que garantiza la libertad religiosa, y en ese sentido entiende que el servicio militar obligatorio que dispone el artículo 215 de su Constitución es comprensivo de los casos de excepción derivados de una invocación válida y legítima del derecho de objeción de conciencia. Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio que en la ley de la materia El Salvador regule las condiciones de ejercicio del derecho de objeción de conciencia, y la posibilidad de un servicio alternativo que sea conforme con las creencias de los objetores de conciencia, y en atención con lo prescrito por el artículo 6.3.b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 8.3.c.ii) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

c) El Salvador interpreta que el artículo 2 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, según lo dispone su propio artículo 38, no afecta las disposiciones y normativas existentes que reconozcan o amplíen los derechos de los jóvenes enunciados en la misma y que puedan estar recogidas en el derecho interno de El Salvador o en el derecho internacional vigente a él. De esta manera comprende que sus normas internas, a menos que sean oficialmente declaradas o entendidas como contrarias a la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, por entidades con competencia para ello, constituyen regulaciones válidas de los derechos humanos contemplados en ella.

d) El Salvador interpreta que la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, en especial aquellas que implican la identidad de género, o que se refieren a la educación sexual o a la salud sexual y reproductiva, se orientan únicamente a la generación de seres humanos libres, pre-ciudadanos y ciudadanos tolerantes de las diversidades humanas en el marco de un Estado Democrático, plenamente responsables sobre el ejercicio de su sexualidad y sus consecuencias.

Art. 3.- El presente decreto entrará en vigencia desde el día de su publicación en el Diario Oficial.

DADO EN EL SALÓN AZÚL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil ocho.

Lo anterior es una propuesta de trabajo para lograr la ratificación de la Convención, sobre la base de lo que las autoridades estatales han señalado como los obstáculos “infranqueables” para esa ratificación. La propuesta anterior, mejorable y perfectible, demuestra que los obstáculos identificados sí son salvables, ni siquiera acudiendo a las reservas –lo que no está prohibido– sino únicamente empleando una herramienta del derecho internacional, como son las declaraciones interpretativas. De esta manera me parece que cumplo con mis deberes cívicos.

… A menos que la verdadera intención sea no ratificar la Convención… Eso me hace recordar la historia de una vieja iglesia que tenía una plaga de ratones en su interior; después de mucho tiempo de lidiar con el problema el párroco convocó a la feligresía a proponer soluciones al mismo; los fieles hicieron llegar sus propuestas y un día al final de la tarde, el párroco dio a conocer que gracias al apoyo de todos se había logrado encontrar una solución al problema de los roedores: demoler la iglesia; revestido de su atuendo de autoridad, el párroco se retiró con la conciencia de haber convencido a los fieles sobre la solución, y con la felicidad que le provocaba ver que su viejo sueño de tener una nueva iglesia se iba a comenzar a cumplir; pero no contaba con que los fieles tenían algo que el halo de autoridad había hecho desaparecer del párroco: sentido común. Los fieles inmediatamente descubrieron que el verdadero propósito del párroco era la demolición de la iglesia, y la plaga de roedores sólo una excusa… Al final, cuando la plaga de ratones fue controlada y la iglesia no fue derribada, quien terminó perdiendo credibilidad fue el párroco, quien al poco tiempo solicitó al Arzobispo un cambio de jurisdicción, quizás en busca de nuevos feligreses, nuevos ratones o nuevas iglesias.

No soy ingenuo como para no entender que la Convención Iberoamericana de los Derechos de la Juventud contiene temas que provocan dura y amplia polémica. Mi intención no es solucionar la polémica. Mi intención ha sido mucho más básica que eso: intentar reivindicar el carácter laico del Estado. El Estado no es el guardián de la ética, y sus decisiones deben estar tomadas sobre la base de la inclusión y la tolerancia… es decir de la democracia. Mi propuesta no busca convencer a nadie, sólo pretende demostrar que desde una concepción genuina de Estado laico, la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes es perfectamente congruente con el texto constitucional. El gobernante puede tener el credo que le dé la gana, pero al actuar y ejercer las funciones estatales, debe despojarse de él. Si no reivindicamos el carácter laico del Estado, no sería extraño que, para preservar la moral y la ética, pronto tengamos un símil del Consejo de la Revolución Islámica -al que talvez llamemos como "Consejo Nacional para la Ética y la Moral"- que tenga por funciones revisar en última instancia si las leyes emitidas por la Asamblea Legislativa, los actos del Órgano Ejecutivo, y las sentencias del Órgano Judicial, en especial aquellas sobre el control de constitucionalidad, se ajustan a los cánones de lo que sus miembros interpreten por lo ético y lo moral. Espero que nuestro Estado de Derecho no se deforme hasta ese nivel.

Planes de Gobierno y Derechos Humanos (Parte II)

2008-09-09T22:20:00.028-06:00

Hace ya algunas semanas publiqué la Parte I de este blog dedicado al tema "Planes de Gobierno y Derechos Humanos". En aquel momento me imbuía la creencia de que el sistema político (actores políticos y sus propuestas) había madurado lo suficiente como para comprender el valor jurídico y la importancia del respeto a la Constitución. La verdad es que en El Salvador estamos muy próximos a cumplir 25 años de vigencia ininterrumpida de nuestra Carta Magna, un acontecimiento sólo superado por la denominada "Constitución Venerable" que rigió desde 1886 hasta 1939, durante el clímax del liberalismo salvadoreño, y sería deseable para el país que el valor jurídico de la Constitución sea asumido con la misma responsabilidad con los que se asumen, verbigracia, otras preocupaciones.

El hecho que las normas jurídicas no sean tangibles como los billetes no significa que carezcan de la posibilidad de incidir la vida cotidiana, y esto es una verdad especialmente más seria cuando se trata de las normas constitucionales. Bastará con preguntarle, con perspectiva histórica, al Partido Demócrata Cristiano (y especialmente a las personas que estuvieron cerca del ex Presidente Duarte) los severos dolores de cabeza que le provocó la Sala de lo Constitucional, al desmontar el proceso de reforma agraria por la vía de amparos, al facilitar la privatización de varios monopolios que pesaban sobre el comercio exterior por la vía de varias inconstitucionalidades, y al impedir la colegiación profesional y frustrar el Código Electoral de 1985, entre otros importantes acontecimientos, derivados de la jurisdicción constitucional. Esto significa que también lo jurídico, y dentro de esto, lo constitucional, es algo que todo candidato presidencial debe cuidar celosamente. Al final de cuentas, hasta las medidas y situaciones económicas más severas se pueden reconducir en conflictos constitucionales: ¿Se ha olvidado alguien que la Sala de lo Constitucional jugó un rol decisivo en la vigencia de la dolarización, o en la determinación de la mayoría calificada que se requiere para financiar el presupesto nacional mediante títulosvalores? Espero que no.

Recientemente ha estallado una discusión sobre la impunidad vivida respecto de las violaciones a derechos humanos cometidas en el pasado reciente, y los efectos de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz (en adelante LAGCP). Tengo el privilegio de haber sido, conjuntamente con un grupo de familiares de víctimas de esas violaciones, y con el apoyo y conducción de María Julia Hernández (QDDG), artífice de la demanda de inconstitucionalidad que, acumulada a la que previamente había presentado el ciudano Guido M.A. Castro Duarte, dieron origen a la sentencia de inconstitucionalidad que la Sala de lo Constitucional emitió el pasado 26 de septiembre de 2000, hace casi 8 años, en los expedientes 24/97 y 21/98.

La potestad de decretar una amnistía la confiere la Constitución a la Asamblea Legislativa, pero eso no significa que la Asamblea Legislativa pueda amnistiar de manera ilimitada. En el cumplimiento de esa atribución tiene ciertas restricciones que no puede obviar. Sin embargo, la LAGCP fue aprobada con la intención de ser la más amplia ley de amnistía que recordaría la historia. Mediante ella se pretendía que quedaran amnistiados, y por lo tanto, no se puedieran investigar, juzgar, ni sancionar a los responsables de los delitos políticos, los delitos comunes conexos con políticos, o de los delitos comunes cometidos por un grupo que no baje de veinte personas, realizados con anterioridad al 1º de enero de 1992. Con la LAGCP se pretendía, incluso, que quedaran amnistiados delitos que no tenían nada que ver con el conflicto armado. En los términos tan amplios de su formulación, cualquier delito cometido por más de veinte personas resultaba amnistiado, aunque no tuviera nada de vinculación con el particular proceso político-militar que vivió El Salvador, tal podía ser la situación del narcotráfico, del secuestro no motivado políticamente, y de tantas otras manifestaciones de criminalidad, especialmente organizada.

La Sala de lo Constitucional tuvo que analizar si la LAGCP era conforme o no con la Constitución. Para ello se le ofrecieron tres puntos de vista: El primero, el artículo 244 de la Constitución; el segundo, el artículo 2 de la Constitución; y el tercero, una resultante de combinar los artículos 2 y 245 de la Constitución. ¿Qué resolvió la Sala de lo Constitucional respecto de cada uno de esos puntos? Veamos

a) La posible contradicción entre el artículo 1 LAGCP y el artículo 244 de la Constitución

El artículo 244 de la Constitución dice así:

"La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron."

Este artículo constitucional no requiere un análisis particularmente sesudo. Hay límites para la posibilidad de amnistiar (que es una potestad de la Asamblea Legislativa), y tal límite es que no resulta constitucionalmente válido amnistiar a funcionarios públicos (civiles o militares) cuando sus actuaciones se pueda calificar de violación, infracción o alteración de las disposiciones constitucionales, siempre que tal amnistía se intente dar dentro del mismo período presidencial en el que cometieron sus actuaciones. En el caso concreto, la LAGCP amnistió, como se dijo anteriormente, delitos cometidos antes del 1º de enero de 1992, y fue aprobada y promulgada dentro del período presidencial que ejerció el ciudadano Cristiani Burkard, cuyo mandato comenzó, según previsión constitucional, el 1º de junio de 1989. Esto quiere decir lo siguiente: los delitos (políticos, comunes conexos con políticos, o comunes cometidos por un grupo que no baje de veinte personas) que impliquen violación, infracción o alteración de las disposiciones constitucionales, cometidos por funcionarios públicos del orden civil o militar entre el 1º de junio de 1989 y el 1º de enero de 1992 NO admiten amnistía, o lo que es lo mismo, la amnistía concedida por medio de la LAGCP es inconstitucional y no produce efectos jurídicos. Esto es una moneda de dos caras porque al mismo tiempo supone recordar que los delitos políticos, los comunes conexos con políticos, o los comunes cometidos por un grupo que no baje de viente personas, cometidos por funcionarios públicos del orden civil o militar entre el 1º de enero de 1989 y 1º de enero de 1992, mientras NO impliquen una violación, infracción o alteración de las disposiciones constitucionales, en principio, SI pueden ser amnistiados.

b) La posible contradicción entre la LAGCP y el artículo 2 de la Constitución

El artículo 2 de la Constitución es central y determinante del sistema interno de derechos humanos, y al mismo tiempo que reconoce la existencia de tales derechos, dispone que toda persona tiene igualmente el derecho a ser protegida en la conservación y defensa de eso derechos. En pocas palabras significa que los derechos de los que gozan los habitanes de El Salvador, no sólo deben ser respetados, sino que también tienen que ser garantizados, es decir, prevenidas razonablemente sus violaciones, juzgados sus responsables y reparadas sus consecuencias. Sobre esto hay abundante jurisprudencia de respaldo. Para tener una idea de referencia, en la sentencia del amparo 40-98, la Sala de lo Constitucional expresó lo siguiente:

"Nuestra Constitución, acertadamente, desde su artículo 2 establece ... una serie de derechos ... consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos abierto y no cerrado como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. Ahora bien, para que tales derechos dejen de ser un simple reconocimiento abstracto y se reduzcan a lo más esencial y seguro, esto es, se aniden en zonas concretas, es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de ello nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2, inciso primero el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, es decir, en términos globales, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos ... [El derecho a la protección jurisdiccional] se ha instaurado con la simple pero esencial finalidad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías. Ahora bien, abstracción hecha de su finalidad, puede perfectamente decirse que tal derecho viene a reconocer de manera expresa la posibilidad que tiene todo ciudadano de acudir al órgano estatal competente para plantearle, vía pretensión procesal, cualquier vulneración inconstitucional en la conservación, defensa, mantenimiento y titularidad de sus derechos."

En el fondo, pues, la Sala de lo Constitucional ha dicho que los derechos reconocidos en la Constitución son fundamentales, y aunque no implican un catálogo cerrado o listado taxativo, su titular goza de la posibilidad de ser protegido en la conservación y defensa de sus derechos (es decir, preventiva y reactivamente) acudiendo al Órgano Judicial. En este punto, la controversia constitucional se reducía a cómo balancear el derecho de toda personas a buscar protección judicial de sus derechos constitucionales, con la habilitación constitucional en favor de la Asamblea Legislativa para dictar una amnistía. La Sala de lo Constitucional lo resolvió diciendo lo siguiente: La Asamblea Legislativa puede amnistiar los delitos políticos, los comunes conexos con políticos, y los comunes cometidos por un grupo de personas que no baje de veinte, excepto si tales delitos implican una afectación a los derechos fundamentales, pero esa constatación debe hacer caso por caso, porque hay delitos políticos, comunes conexos con éstos, o comunes cometidos por más de veinte personas que no implican una violación a derechos fundamentales, e.g. el delito de sedición, o el narcotráfico.

Evidentemente, el punto central en esto es definir cuándo estamos en presencia de un delito que sea vulneración o violación de un derecho fundamental. Aquí hay dos caminos: o asumimos una posición teórica y encontramos un concepto sobre los "derechos fundamentales", o desentrañamos del contexto de la sentencia si esa expresión posee un alcance singular. Metodológicamente estoy convencido que primero hay que hacer lo último, y en ausencia de algún alcance singular, entonces habrá que acudir a la reflexión teórica per se.

La sentencia en comento simplemente alude a "derechos fundamentales" sin dar una explicación respecto de su contenido. En tal sentido, si asimilamos la expresión "derechos fundamentales" con "derechos constitucionales", tendríamos una situación que nos llevaría a un resultado absurdo. A la larga todos los delitos que tienen por víctima a un ser humano implicarían una afectación de un derecho fundamental (el delito de robo sería una afectación al derecho de propiedad, un homicidio culposo sería una afectación del derecho a la vida, un delito de lesiones sería una afectación a la integridad personal, etc.), de tal suerte que, tomadas así las cosas, sería lo mismo que decir que la Asamblea Legislativa únicamente puede amnistiar delitos políticos, comunes conexos con éstos y comunes cometidos por un grupo que no baje de veinte personas, siempre que el delito no tenga por víctima a un ser humano. Si partimos de la finalidad constitucional de una amnistía, que es la de propiciar un escenario de reconciliación política, tal asimilación entre "derechos fundamentales" y "derechos constitucionales" no ofrece ningún sentido de concordancia práctica ni produce ningún efecto útil (effet utile). Esto obliga, desde un plano congnoscitivo, a buscar otro significado a la expresión "derechos fundamentales".

Para ello, es importante comprender que si bien todos los derechos humanos deben gozarse y ser comprendidos en un plano de igualdad, hay algunos que son especialmente más importanes y necesarios para la existencia del ser humano, esencialmente se trata del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad personal. La afectación de este derecho ha dado lugar a un lenguaje común en el ámbito internacional, a un concepto propio y determinado: violaciones graves a los derechos humanos. Estas son las violaciones a estos derechos. En el ámbito de Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos se ha entendido por violaciones graves a los derechos humanos las que implican, entre otras, ejecuciones arbitrarias, ejecuciones extrajudiciales, ejecuciones sumarias, torturas y desaparición forzada de personas (Vid.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Barrios Altos v. Perú, Serie C No75, pr. 41). Juntando estos dos elementos, pues, la potestad de la Asamblea Legislativa para amnistiar, no puede ejercerse respecto de delitos políticos, comunes conexos con políticos, y comunes cometidos por un número no menor de veinte personas, si tales delitos califican como una violación grave a los derechos humanos, es decir, si implican ejecuciones arbitrarias, extrajudiciales o sumarias, torturas o desaparición forzada de personas. Tradicionalmente este tipo de violaciones a los derechos humanos sólo las realiza el Estado por medio de sus agentes o para-agentes.

c) La posible contradicción entre el artículo 4.e LAGCP y los artículos 2.3 y 245 de la Constitución

Al analizar este punto, la Sala de lo Constitucional reconoció que la responsabilidad civil es independiente y puede deducirse autónomamente respecto de cualquier otra responsabilidad, siendo, incluso, posible que no se pueda acreditar una responsabilidad penal, pero sí una responsabilidad civil por la afectación de los derechos que otorga la Constitución. En este sentido, en los mismos casos en los que no se aplica el artículo 1 LAGCP (los dos casos anteriores), tampoco se aplica el artículo 4.e LAGCP. Ahora bien, el artículo 245 de la Constitución se refiere a la responsabilidad de quienes han sido funcionarios públicos, de manera que el pronunciamiento de la Sala de lo Constitucional alude, únicamente, a la hipótesis en la que quien comete el delito ha sido funcionario público del orden civil o militar.

A modo de conclusiones:

1) La sentencia de inconstitucionalidad comentada vino a poner en manifiesto las debilidades de la LAGCP, en términos de su validez constitucional. El debate sobre su derogación es estéril e infundado. No se necesita tocar a la LAGCP para cumplir con la obligación del Estado de evitar la impunidad. Basta con los términos de la sentencia de inconstitucionalidad para que se puedan juzgar las violaciones graves a los derechos humanos sucedidas en el pasado.

2) Aunque se le planteó, la Sala de lo Constitucional deliberadamente excluyó contrastar en su sentencia la LAGCP con las obligaciones del Derecho Internacional Humanitario. Los alcances de la conclusión anterior estarían amplificadas si la sentencia hubiera sido receptiva del Derecho Internacional Humanitario.

3) En el caso que algunas conductas, por efecto de la sentencia, quedaran protegidas por la amnistía, y al mismo tiempo fueran éstas constitutivas de crímenes internacionales conforme al derecho internacional, se abre no sólo la obligación del Estado de El Salvador de juzgar a sus responsables, sino que, en la medida en que lo toleren las leyes de otros países, se pueda hacer una protección extraterritorial de las víctimas, ya sea en sede civil (como ha sucedido con algunos casos resueltos por tribunales estadounidenses, por prácticas de tortura, contra los Generales García y Vides Casanova) o en sede penal (como sucede actualmente en los tribunales de Rennes, Francia, respecto del asesinato de la enfermera Madelaine Lagadec).

4) La razón de ser constitucional del Estado es el respeto y la garantía de los derechos humanos de sus habitantes. El Estado no es un fin en sí mismo. En ese sentido, el Estado no puede tener una actitud desafiante a no cumplir decisiones internacionales, e incluso sentencias de su propio sistema de control de constitucionalidad, que protegen los derechos humanos de sus habitantes, a menos que intente perder su razón de existencia, o desconstitucionalizarse. Un Gobierno, cara visible y operativa de un Estado, sólo tiene dos resguardos de legitimidad mientras ejerce su mandato: la legitimidad de inicio, que se la darán las urnas; y la legitimidad de funcionamiento cotidiano, que se la dará el apego severo e incuestionable a su Constitución.... y por supuesto, a los compromisos internacionales que ha asumido.

5) El derecho de las víctimas a recibir una reparación integral, y el de la sociedad, a estar informada y conocedora de lo sucedido en la historia, en términos de las graves violaciones a los derechos humanos, es una garantía de combate de la impunidad, de consolidación del Estado de Derecho, y en definitiva de la interdicción de la aribitrariedad y sus sustitución por la razón lógica expresada en la observancia constitucional.

Planes de Gobierno y Derechos Humanos (Parte I)

2008-06-19T14:39:00.022-06:00

... y vendrán nuevos hombres

pidiendo panoramas.

Preguntarán qué fuimos,

quienes con llamas puras les antecedieron,

a quienes maldecir con el recuerdo.

Bien.

Eso hacemos:

custodiamos para ellos el tiempo que nos toca.

Roque Dalton, Por Qué Escribimos

La Ventana en el Rostro, 1960

Como sucede en cada quinquenio en El Salvador, suenan ya los rumores de batalla electoral; todo avisa que se acerca el momento de presenciar el paso de la estafeta política, un relevo en el gobierno, y a la larga, una nueva dimensión de la esperanza. Y aunque estoy convencido que la democracia no es un simple método de toma de decisiones a partir de la regla de la mayoría, sino que adicionalmente la mayoría se ve limitada por contenidos indisponibles, intangibles, lo cierto es que en El Salvador gozamos aún de una democracia ma non troppo. Urge mejorar la calidad de nuestra democracia.

Justamente tales contenidos indisponibles o intangibles son los derechos humanos. Un ejemplo -trillado- permite comprender muy bien la idea: ninguna mayoría, por apabullante que sea, puede decidir válidamente en contravía de los valores esenciales de la humanidad, ninguna mayoría puede, en fin, decidir la devaluación de la humanidad. Esto quiere decir que la democracia tiene como uno de sus componentes esenciales la protección de los derechos humanos. La democracia se define, por tanto, desde y en función de la dignidad humana. Precisamente, la Carta Democrática Interamericana, en su artículo 3, precisa tal alcance señalando:

"Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de eleccion periódicas, libres, justas y basadas en sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos."

El rol estratégico de los derechos humanos en la determinación del régimen democrático es para mi una razón que desborda suficientemente para que cualquier propuesta electoral de gobierno, que pretenda ser completa, deba contener referencias no someras ni tangenciales, sino torales y centrales, sobre los derechos humanos. En definitiva, además, porque los derechos humanos esquematizan muy bien el modelo de Estado dentro del cual un gobierno se ejercerá, o al menos las relaciones entre éste y los individuos y su rol de intervención en las relaciones intersubjetivas de coordinación.

Por otro lado, la temática de los derechos humanos convoca siempre a un nuevo paradigma de soberanía, muy diferente al que comúnmente se tiene; precisamente porque la razón de ser del Estado moderno es la protección del individuo, y el artículo 1 de la Constitución de El Salvador es particularmente claro en este sentido. Si el poder del Estado debe ser empleado en algo, si algo justifica que el Estado exista, no es otra cosa que por un valor instrumental, y dirigido únicamente a la protección del ser humano. La razón de Estado -base de todo totalitarismo, incluyendo los que se instauran electoralmente, como tristemente documenta la historia moderna- cede frente al nuevo paradigma de la soberanía, siempre que -y recibiendo comodato de las ideas del gran filósofo estadounidense Ronald Dworkin- los derechos se tomen en serio. Se trata, precisamente, de la reafirmación del principio pro persona.

Adicionalmente, hay desafíos importantes en el dominio de los derechos humanos que se identifican con los procesos históricos de cada país. El Salvador, como Estado, por supuesto, también tiene su propia agenda. Al margen de cualquier discusión ideológica, y de los progresos observables, no puede negarse que hay aún una severa crisis del Estado de Derecho que se traduce en una muy marcada impunidad, tanto frente a las violaciones de los derechos humanos cometidas en el pasado, como de las cometidas en el presente. Un rápido repaso por los casos admitidos recientemente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en contra de El Salvador da cuenta de las siguientes temáticas: niñas y niños desaparecidos en el conflicto armado (Peticiones 779-01, 708-03, 731-03, 880-01), sindicalización del sector público laboral (Petición 71-03), masacres cometidas durante el período de la guerra (Caso 10.720), ejercicio de derechos políticos (Caso 12.311). A ellos deben agregarse: 1) los casos todavía en estudio que no han sido admitidos; 2) los casos resueltos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que presentan un elevado grado de sensibilidad política (Caso "Mnsr. Romero" y Caso "Jesuitas") y que el Estado ha desdeñado burdamente; 3) los dos casos que ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentenciado (Caso "Hermanas Serrano Cruz", y Caso "García Prieto") y que están aún pendientes de cumplimiento en varios puntos. Y qué decir sobre las nuevas tendencias que complementan el menú de casos: acceso a la justicia, violencia contra las mujeres, bioética y exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales.

La conclusión no tiene dilema alguno, ni acepta contrapunto. El nuevo gobierno, el futuro Presidente, como Jefe de Estado (y no sólo como Jefe de Gobierno), debe contar con una política de derechos humanos, que al menos, debería sustentarse en los siguiente principios básicos:

Antropocentrismo; es decir, el ejercicio del poder (y no sólo su fundamentación teórica) debe regirse por colocar a la persona humana como el centro, origen y fin de las funciones estatales.
Integralidad; que no es más que una concepción holística de los derechos humanos, sin hacer divisiones artificiales entre los derechos humanos.
Pleno desarrollo y realización progresiva; esto es la permanente y constante observancia con un sentido expansivo sobre el alcance de los derechos humanos, contemplando el mejoramiento permanente de los estándares de su realización.
Complementariedad entre los planos nacional e internacional; implicando con ello la observación permanente de las obligaciones internacionales y su asimilación por el ordenamiento jurídico interno, con incuestionable cumplimiento de las decisiones provenientes de los mecanismos de protección internacional de derechos humanos y su impacto positivo en la formulación de las políticas públicas y en la jurisprudencia nacional.
Diálogo constructivo Sociedad Civil - Estado; es decir, reconocimiento sincero de los tensionamientos y relacionamientos dialécticos que se generan en las relaciones Estado-Sociedad, pero al mismo tiempo comprendiendo que es sobre la base de tales relaciones que se puede legitimar, actualizar y desarrollar una acción sostenida en el ámbito de los derechos humanos.

En el próximo blog (que prometo tener listo exactamente en una semana) expondré, precisamente, lo que a mi juicio debe ser el contenido concreto de una política ideal de derechos humanos para El Salvador, pero desde ya adelanto que como toda política debe trazarse objetivos, áreas de intervención, metas específicas y concretas, y resultados o situaciones a las que se quiere llegar al final del período de duración de su implementación. Es importante, asimismo, definir responsables para su ejecución y recursos necesarios para ello. De lo contrario se quedaría en una mera buena intención.... paradójicamente de lo que también está plagado el camino al infierno.

(Parte II: se publicará el 27 de junio de 2008)

La Corte Penal Internacional

2008-03-17T14:17:00.029-06:00

... puede que todo siga igual,

también puede que no sea así...

(Ismael Serrano, Principio de Incertidumbre)

Recientemente ha iniciado un nuevo momento sobre la discusión respecto de la ratificación del "Estatuto de Roma", mediante el cual se instituye la Corte Penal Internacional (en adelante "CPI"), un tribunal penal internacional permanente, independiente aunque vinculado con el sistema de Naciones Unidas, que tiene una competencia exclusiva y limitada al conocimiento de los siguientes hechos ilícitos: crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y crimen de agresión, delito este último que todavía no logra una definición precisia, y respecto del cual aún la CPI no puede ejercer jurisdicción. La CPI viene así a finalizar un capítulo -y a abrir otro- en el libro de la represión de los atroces crímenes que han golpeado en la historia humana más reciente.

Ha sido anhelo de larga data el de poder reprimir ese tipo de groseras conductas, y se han intentado varias modalidades, como la creación de compromisos nacionales (de poca o nula efectividad), la jurisdicción universal (de la que luego algunos Estados se quejaron, aduciendo inmunidad de jurisdicción), los tribunales penales ad-hoc (Nuremberg, Tokyo, Rwanda, ex Yugoslavia), los modelos mixtos empleados en Sierra Leona, y finalmente, la existencia de un tribunal penal permanente. Los esfuezos anteriormente citados, y que han precedido a la CPI, han sido objeto de varias y agudas críticas, desde los más variados ámbitos. En el escenario de la protección internacional de los derechos humanos, han sido "propios y extraños" los que han alzado todo tipo de visiones, comentarios y críticas, tanto a favor como en contra, de aquellos mecanismos. Y es sin duda la CPI el mecaniso que, creado por los Estados, de una buena manera intenta solventar los principales señalamientos negativos sufridos por aquellas iniciativas. En ese sentido, la CPI es un mecanismo supletorio y complementario, y no sustitutivo, de la jurisdicción penal interna; la CPI es un mecanismo permanente instituido por la comunidad internacional, y no uno transitorio, ad hoc, diseñado por un pequeño grupo de potencias vencedoras de un conflicto internacional; la CPI deriva su legitimidad de la coordinación de soberanías mundiales, y no de una soberanía estatal actuando unilateralmente sobre los límites de otra soberanía igual. Al día de hoy, 106 Estados han ratificado o se han adherido al "Estatuo de Roma". Para tener una idea de la realidad sobre los instrumentos de derechos humanos en el ámbito de Naciones Unidas, es necesario compartir los siguientes datos:

A) La Convención sobre los Derechos del Niño requería para entrar en vigencia de 20 instrumentos de ratifciación o adhesión, los que logró en un plazo de 10 meses. Al día de hoy -17 años después de su vigencia- están vinculados por ella 192 Estados.

B) La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes requería para entrar en vigencia de 20 instrumentos de ratificación o adhesión, los que logró en un plazo de 2 años y medio. Al día de hoy -20 años después de su vigencia- están vinculados por ella 144 Estados.

C) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales requería para entrar en vigencia de 35 instrumentos de ratificación o adhesión, los que logró en un plazo de 10 años. Al día de hoy -32 años después de su vigencia- están vinculados por él 158 Estados.

D) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos requería para entrar en vigencia de 35 instrumentos de ratificación o adhesión, los que logró en un plazo de 10 años. Al día de hoy -32 años después de su vigencia- están vinculados por él 160 Estados.

La vigencia del "Estatuto de Roma" estaba condicionada al depósito de 60 instrumentos de ratificación o adhesión, lo que se logró en un plazo de casi 4 años. Esto quiere decir que aunque el umbral de depósitos de ratificación o adhesión que se estableció para la vigencia del "Estatuto de Roma" era tres veces más alto que el establecido para las convenciones sobre tortura o sobre derechos de los niños (y casi el doble respecto de los instrumentos de derechos humanos en general), lo alcanzó en un plazo muy rápido y sin precedentes, y en muy corto tiempo, a partir de su vigencia, superó el centenar de Estados vinculados por él. Definitivamente esto indica que con relación al "Estatuto de Roma" los Estados presentan, por lo general, una sensibilidad especial. Es difícil para un Estado pretender decir y sostener ante la comunidad internacional que sí apoya a los genocidas, a los criminales contra la humanidad o a los criminales de guerra, aunque lo hagan eufemísticamente defendiendo un anquilosado, vetusto y falso concepto de soberanía.

De los Estados Latinoamericanos, únicamente Chile, El Salvador, Guatemala y Nicaragua no son Estados Parte del "Estatuto de Roma". Deliberadamente, y por una cuestión de contexto, excluiré a Chile del posterior análisis. No obstante la referencia a Chile debe ser empleada para descartar que un Estado con referencia cercana en su historia, de graves y masivas violaciones a los derechos humanos tenga un miedo "justificado" para ratificar el "Estatuto de Roma", pues pasados lamentables (además del vivido en El Salvador, Guatemala y Nicaragua, los otros Estados no-Parte del "Estatuto de Roma") han sido vividos igualmente por Uruguay, Argentina, Brasil y Paraguay; incluso subsiste una situación de conflicto armado interno en Colombia, y una particular situación en México, Estados todos que sí son Parte en el "Estatuto de Roma". Esto hace necesario desmitificar algunos fantasmas.

1. La competencia de la CPI no es retroactiva. De manera expresa lo señala el artículo 11 del "Estatuto de Roma", que determina la competencia de esta sólo para hechos posteriores a la vigencia respecto del Estado analizado en particular. Si fue de los 60 primeros Estados Parte, dicha competencia habrá iniciado a partir del 1 de julio de 2002 (fecha en la que entró en vigencia el "Estatuto de Roma"); pero si el Esatado ratificó o se adhirió con posterioridad a esa fecha, la competencia de la CPI empezará en el momento que el "Estatuto de Roma" esté en vigencia para ese Estado conforme a la regla del artículo 126.2 del "Estatuto de Roma". Cabe aclarar que la CPI deduce la responsabilidad individual de personas y no de Estados -como sí hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos- por lo que en adición a lo expresado anteriormente, el artículo 24 del "Estatuto de Roma" reafirma que nadie será responsable por una conducta anterior a la vigencia del "Estatuto de Roma". Ante tanta claridad, no puede oponerse ninguna razón.

2. El Fiscal de la CPI es el único que puede solicitar a la CPI que ordene la apertura de una investigación. Dicho funcionario actúa (1) oficiosamente cuando tenga información de un crimen de la competencia de la CPI (actuación motu proprio), o (2) cuando así sea requerido directamente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas -actuando bajo el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas- o (3) porque un Estado Parte le remite una situación en la que aparezca haberse cometido uno de los crímenes que caen dentro de la competencia de la CPI, solicitándole su investigación preliminar, como han sido los casos iniciados respecto de la República Democrática del Congo, Uganda y la República Centro Africana. Ahora bien, cuando el Fiscal de la CPI inicia una investigación motu proprio, o cuando esa investigación es iniciada por requerimiento de un Estado Parte, la competencia de la CPI sólo puede ejercerse si el Estado en cuyo territorio se cometieron los hechos (aceptando como territorio funcional, para tales efectos, un buque u aeronave) o si el Estado del cual es nacional la persona acusada, es un Estado Parte del "Estatuto de Roma". El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, por otra parte, puede requerir al Fiscal de la CPI que inicie las investigaciones preliminares necesarias respecto de hechos sucedidos en el territorio de, o respecto de personas nacionales de, un Estado sea o no Parte del "Estatuto de Roma", como ha sido el caso de la resolución S/RES 1593(2005) mediante la cual sometió la situación vivida en Sudán (Darfur), Estado que no es Parte del "Estatuto de Roma".

3. La competencia de la CPI es complementaria y subsidiaria respecto de la jurisdicción doméstica de cada Estado. De manera que por imperativo del artículo 17 del "Estatuto de Roma", ésta debe declararse incompatible, si el caso en particular está siendo objeto de investigación o enjuiciamiento, o ya lo haya sido. De esta manera, pues, para que un caso llegue a la jurisdicción de la CPI se hace necesario el decidio propósito de las autoridades nacionales de generar impunidad.

4. La prohibición de extradición de nacionales no impide la entrega de nacionales para ser juzgados por la CPI. La extradición es un viejo instituto de cooperación judicial en el marco del derecho internacional privado, donde una solicitud de un Estado se dirige para que otro Estado arreste y le remita a una persona específica, y poder así el requirente juzgarla. En todo caso, por corresponder al dominio del derecho internacional privado se trata de actos entre Estados. La situación de la entrega regulada en el "Estatuto de Roma" es completamente diferente, pues se trata de una orden de un tribunal internacional -la CPI- y no de un tribunal extranjero, para que se ponga a su disposición, materialmente, a una persona que es requerida por su posible participación en alguno de los crímenes que caen bajo la competencia de la CPI. Si bien hay un innegable parecido entre la extradición y la entrega, entre ambos hay también una innegable diferencia, como la que hay entre un tribunal penal extranjero y un tribunal penal internacional, como la que hay entre el derecho internacional privado y el derecho internacional público. Nuevamente, no querer distinguir la diferencia es un forzado juego de sensatez.

5. Si bien el "Estatuto de Roma" prevé la pena perpetua, la prohibición constitucional de la misma no hace inviable su ratificación. Es cierto que el "Estatuo de Roma" dispone un conjunto de penas de variada índole, así: pena perpetua, reculsión por hasta 30 años, multa y decomiso; tan cierto es lo anterior como que la Constitución de El Salvador ha dispuesto la prohibición de la pena perpetua, en su artículo 27. Ahora bien, el artículo 80 del "Estatuto de Roma" dispone que sus regulaciones en materia de pena deben entenderse sin perjudicar la aplicación de las penas que la legislación nacional autorice a los Estados, de manera que pretende un equilibrio normativo válido al momento de la ejecución de la pena. Nuevamente, hay que comprender como un elemento esencial, que el diseño de la jurisdicción de la CPI se rige bajo el principio de la complementariedad y de la supletoriedad, y no del principio de la sustitución.

Si el "Estatuto de Roma" no va a ser aplicado en forma retroactiva, y si su eventual aplicación (sólo para el futuro) depende del nivel de inutilidad o disfuncionalidad del poder judicial doméstico, especialmente en su capacidad de generar impunidad, entonces: ¿Qué es lo que detiene a las autoridades salvadoreñas para adherirse o suscribir y ratificar el "Estatuto de Roma"? ¿Cuál es el nuevo "mito de la caverna" que nos posiciona, cada día más, como miembros del pequeño grupo de países lejanos del compromiso universal de prevenir, sancionar y erradicar a los genocidas, a los criminales contra la humanidad y/o a los criminales de guerra?

Partidos Políticos y Candidatos: Una Visión Desde y Sobre la Constitución

2008-02-05T17:45:00.004-06:00

Los partidos políticos son necesarios e indispensables para la sociedad moderna. Eso es una verdad de Perogrullo; y justamente la diversidad de opciones ideológicas contribuye a lograr un mayor dinamismo en el sistema político. Los partidos políticos son entidades asociativas que persiguen el acceso al poder político del Estado, para implementar, desde ahí, diversas iniciativas que responden a un programa y a una visión ideológica determinada. En el caso específico de El Salvador, los partidos políticos tienen una connotación muy especial y particular, y es que su finalidad y función se encuentran elevados al rango de norma constitucional, por supuesto por un contexto innegable: la guerra civil salvadoreña. Ante la posibilidad existente en el momento de discusión y aprobación de la actual Constitución, en el sentido que el FMLN -entonces fuerza guerrillera- pudiera lograr una toma del poder por vía armada, la Asamblea Constituyente -que presidió el mayor Roberto D'aubuisson Arrieta- estableció el inciso segundo del artículo 85 de la Constitución, el cual, careciendo de antecedentes históricos nacionales, dice textualmente de la siguiente manera:

"El sistema político es pluralista y se expresa por medio de lospartidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio dela representación del pueblo dentro del Gobierno."

Hay muchas maneras de entender e interpretar el proceso de negociación y los Acuerdos de Paz, pero lo que no puede obviarse es que justamente dicho proceso implicó la legitimación de la Constitución por parte del FMLN, su incorporación al sistema constitucional y asumir las reglas del juego: en fin, el abandono de la vía armada. El 16 de enero de 1992, mientras en el Castillo de Chapultepec se firmaban los memorables Acuerdos, en El Salvador, el alcance del inciso segundo del artículo 85 de la Constitución mutaba: ya no era una norma con simple intencionalidad de evitar el ascenso al poder del Estado por la vía no-electoral; a partir de ese momento, tal norma logró un significado mucho más pleno; cambiándose el contexto de guerra, esa norma exponía todas sus consecuencias.

Pero ¿qué significa, hoy, ser partido político en el marco de la Constitución salvadoreña? Significa, ni más ni menos, ser un instrumento para el ejercicio de la representación; de tal suerte que los partidos políticos no son fines en sí mismos, muy por el contrario, son vehículos, canales por medio de los cuales el pueblo busca ser representado en el gobierno. En ese sentido la Constitución salvadoreña recoge la doctrina -compartida por Montesquieu y Tocqueville- de los cuerpos intermedios. Esta doctrina, en realidad, es un derivado inmediato de la democracia representativa, donde -como apunta el profesor brasileño Ivo Dantas- el individuo aislado ejerce ninguna o casi ninguna influencia en el mecanismo de gobierno, viéndose, por tanto, en la necesidad de actuar colectivamente conforme a sus afinidades políticas. Sin embargo, el modelo constitucional salvadoreño es, en este punto, poco congruente. Y la disposición del inciso segundo del artículo 85 de la Constitución, que reconoce la naturaleza instrumental de los partidos políticos, debe analizarse conjuntamente con otras dos disposiciones: los artículos 125 y 151 de la Constitución. El primero de ellos dispone que los Diputados no están sujetos a mandato imperativo, y el segundo obliga a cualquier candidato presidencial a estar inscrito en un partido político.

El mandato imperativo consiste en la representación mecánica y obligatoria de la opinión de los representados, de manera que el mandatario carece de márgenes de apreciación y de acción, pudiendo hacer sólo aquello que le es expresamente mandado, y sin posibilidad de alejarse de esa opción. El hecho que los Diputados no estén sujetos a mandato imperativo, por previsión constitucional, supone por lo tanto que ejercen su representatividad de manera libre, precisamente porque son representantes del pueblo, y no de los partidos políticos que los han candidateado. La compra de voluntades parlamentarias, y la ocultación de éstas en la prohibición de mandato imperativo es una muestra de una ética corrupta, que de ninguna manera resta valor a la verdadera esencia de la libertad que debe gozar el Diputado en el cumplimiento de su representación. Justamente, la prohibición del mandato imperativo es una consecuencia inmanente al rol instrumental que la Constitución asigna a los partidos políticos.

Resulta contradictorio, una vez analizado lo anterior, que la misma Constitución que otorga una representatividad libre al Diputado, le exija a cualquier persona que para ser candidato presidencial deba ser miembro de un partido político. No cabe duda que como cualquier norma jurídica, ésta debe ser interpretada dentro de la sistemática constitucional, buscando un equilibrio entre todas las normas constitucionales, sin hacer prevalecer una sobre otra. En ese sentido debe notarse que se trata de un requisito para ser elegido Presidente de la República, y no es un requisito constitucionalmente exigible para ejercer la presidencia. Además, conforme a lo señalado en el artículo 153 de la Constitución, ese requisito es igualmente exigible para ser elegido como Vicepresidente de la República, y para ser nombrado como Designado a la Presidencia, es decir, a todos aquellos que en una situación normal integran la línea de sucesión presidencial, y que por tanto eventualmente sustituirán al Presidente en el ejercicio de sus funciones, cuando éste se encuentre en ausencia, dentro del respectivo período presidencial.

En adición a lo anterior, debe tenerse presente que conforme con el artículo 150 de la Constitución, la integración del Órgano Ejecutivo la hacen el Presidente y Vicepresidente de la República, así como los Ministros y Viceministro de Estado, y sus funcionarios dependientes, y precisamente respecto de todos estos últimos (Ministros y Viceministros de Estado, y sus funcionarios dependientes) no se exige constitucionalmente ningún tipo de afiliación partidaria, y es el Presidente de la República quien, conforme al artículo 162 de la Constitución, libremente nombra, remueve, acepta renuncias y concede licencias a los Ministros y Viceministros de Estado, justamente aquellos quienes deberán refrendar sus actuaciones para que tengan fuerza legal, según lo dispone el artículo 163 de la Constitución salvadoreña. Lo que puede extraerse de conclusión inicial es que el Órgano Ejecutivo, para su adecuado funcionamiento, como está diseñado e integrado en la Constitución, no requiere ligámenes partidarios; puede tenerlos, pero no son uno de sus requisitos jurídicamente exigibles.

La exigibilidad de afiliación a un partido político para ser candidato a la Presidencia de la República (y a la Vicepresidencia, así como a las Designaturas Presidenciales) es una norma de excepción, y como tal debería tener una fundamentación razonable que justifique su carácter excepcional. El máximo jerarca del Órgano Ejecutivo no puede ser elegido (ni sus eventuales sucesores) si no está inscrito en un partido político; pero tal requisito no es exigible para el ejercicio del cargo, ni para los otros funcionarios que integran al Órgano Ejecutivo, por lo que evidentemente tal exigibilidad carece de un sentido o fundamento razonable que la justifique. La irrazonabilidad de la exigencia se abulta cuando se recuerda que conforme a la misma Constitución los partidos políticos son meramente instrumentales de la representación del pueblo en el gobierno, y el Órgano Ejecutivo es un órgano de gobierno cuya naturaleza es ser no-representativo. Una vez que el Presidente de la República toma posesión de su cargo, se convierte en el Jefe del Gobierno y en el Jefe del Estado, y por lo tanto su mandato trasciende de sus simpatizantes, hasta alcanzar a la sociedad en su conjunto.

Los partidos políticos son asociaciones que persiguen fines políticos; como tal, su norma constitucional genérica, como la de los sindicatos y la de cualquier otra organización asociativa, se encuentra en el artículo 7 de la Constitución, que garantiza la libertad de asociación, de manera que como indica su inciso segundo, ninguna persona puede ser impedida del ejercicio de una actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a una asociación. Evidentemente esta valiosa disposición constitucional es contrastada negativamente por la disposición del artículo 151 de la Constitución. Ni el más enconado prestidigitador podría ocultar esa contradicción. Pretender afirmar que existe un equilibrio sinalagmático entre ambas disposiciones, entendiendo que la última es excepción válida de la primera, es un devaluado eufemismo, toda vez que la razonabilidad de la exigencia contenida en el artículo 151 de la Constitución es de dudosa existencia. La contradicción intraconstitucional que se ha advertido se hace más notoria al revisar el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que luego de disponer el derecho de toda persona de votar y ser elegida, dispone que sólo son admisibles las regulaciones sustentadas sobre la base de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena penal por juez competente. En adición a ello, es cierto que son admisibles limitaciones a los derechos derivados de las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática (Artículo 32.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), pero, vale preguntarse, ¿en qué se perjudica una sociedad democrática si un candidato presidencial no es miembro de un partido político, sobretodo cuando constitucionalmente dicha pertenencia no es requisito para el ejercicio del cargo, y cuando los partidos políticos, en muchas ocasiones, para seleccionar a sus candidatos presidenciales buscan afinidades ideológico-políticas pre-existentes, así como el grado de popularidad que posee y puede incrementar tras de sí el candidato, con independencia de su membresía partidaria, la que en muchas ocasiones se satisface con un acto meramente formal de inscripción.Es indudable que en la dinámica del gobierno los partidos políticos son actores centrales, como es igualmente indudable que entre los miembros de los órganos políticos (el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo) y los partidos políticos hay siempre vínculos importantes y vasos comunicantes.

Desde esa perspectiva es muy claro que un Presidente de la República, para tener un escenario de gobernabilidad, necesitará siempre buenas relaciones con los diferentes grupos parlamentarios, incluyendo al grupo del partido político que lo promovió; pero el Presidente de la República, desde el instante que toma posesión del cargo, adquiere un poder político que emana de la Constitución y no de su afiliación partidaria; es más, el desempeño de su cargo le obliga a ver los problemas con ojos socialmente multiabarcativos y con una perspectiva de Estado, donde tendrá que reconocer, por ejemplo, que los sectores empresariales (de cualquier tamaño, afines o contrarios al partido político que lo impulsó) son factores determinantes para garantizar el derecho al trabajo de la población, y que cada miembro integrante de la población (afín o no al partido político que lo impulsó) tiene igualmente el derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, y en esa dialéctica, adoptar decisiones que permitan lograr un equilibrio de máximos beneficios para la colectividad.La eliminación del requisito de la membresía partidaria aludida debería ser una reforma constitucional de lege ferenda; recientemente se ha presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos un caso que analiza, precisamente, este tema. Se trata del caso del ex Canciller Mexicano, Jorge Castañeda Guttman. Si eventualmente hay una decisión sobre el fondo, el Estado de El Salvador deberá estar pendiente de esa decisión (que se espera sea tomada este año), para ajustar su derecho interno al estándar internacional. Y aunque no lo hubiera, abrir el debate para una eventual reforma constitucional sobre ese ámbito, que limita el ejercicio libre de los derechos políticos, siempre será una buena manera de oxigenación de la dinámica jurídico-política nacional.

La Impunidad

2007-10-27T20:03:00.002-06:00

La palabra impunidad evoca una situación muy concreta: no establecer una pena cuando ésta es procedente. Si el Estado de Derecho implica el imperio de la ley y la consecuente sujeción de la voluntad estatal al marco jurídico, la impunidad podría entenderse como la negación del Estado de Derecho. No hay más que decir. El combate a toda forma de impunidad, del ayer, del hoy y del mañana, debe ser uno de los puntos centrales de un Plan de Gobierno que pretenda ser exitoso: ¿Qué sucedería a un Presidente si los factores reales de poder lo mueven hacia un terreno que funcione al margen de la ley? Perdería toda credibilidad y legitimidad. La fuerza de un Presidente descansa en la aplicación de la ley, en el cumplimiento indefectible de la misma. Por eso se llama Órgano Ejecutivo, y por eso su primera atribución/obligación constitucional es, justamente, cumplir y hacer cumplir la Constitución, los tratados, las leyes y demás disposiciones legales (Artículo 168.1 Constitución). La impunidad desarticula la institucionalidad de un país y envenena la calidad de su democracia: ¿O acaso ya olvidaron los salvadoreños y las salvadoreñas que la Ley de Integración Monetaria (dolarización) existe gracias a la impunidad en la que se preservaron ciertos delitos cometidos por un Diputado?

La impunidad es perniciosa para una sociedad porque rompe la credibilidad y la confianza en la legalidad. Al garantizar la impunidad, los conflictos sociales serán solucionados siempre en favor de quien tenga más poder político, económico o social. Es muy claro, entonces, quién o quiénes son los interesados en el mantenimiento de un régimen de impunidad. Por otra parte, la impunidad tiene múltiples formas de operar, desde la inutilidad del sistema de justicia, por ignorancia, corrupción o desidia, hasta llegar a su manifestación más perversa que es la creación de un régimen legal que la apoye y justifique. Esta es la situación más grave precisamente porque el Estado, que a lo largo de la historia expropió los conflictos humanos para justificar la existencia de la Administración de Justicia, ahora usa uno de sus instrumentos más valiosos -la ley- para negar una de sus razones de existencia. En realidad la impunidad es un suicidio del sistema político. Debería preocupar en exceso a quienes tienen un mínimo interés por las cosas públicas. En el caso de El Salvador, ello pasó con la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz (en adelante "Ley de Amnistía").

La Ley de Aministía es un fantasma, en un doble sentido: primero porque como buen fantasma, no es más que la recreación -más o menos consciente- de un muerto entre los vivos; segundo porque es algo que despierta los miedos y temores, como el fantasma que a mediados del siglo XIX recorrió a Europa. La Ley de Amnistía fue creada como reacción del Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, memorable documento atinadamente llamado "De la Locura a la Esperanza", para brindar una sábana protectora de impunidad a quienes ahí resultaban señalados; en el calor de los acontecimientos hubo un miedo generalizado a la acción de la justicia; los unos asustaron a los otros (a veces con razón, pero la mayoría de las veces sin razón), y todos concurrieron eufemísticamente, raudos y veloces, a invocar su procedencia bajo el supremo propósito de consolidar la paz. Una paz "consolidada" sobre la base de la impunidad corre el riesgo de ser ruin o espuria.

Olvidan algunas personas, especialmente aquellas que hoy pretenden levantar como triunfante escudo a la Ley de Amnistía, que la Sala de lo Constitucional mediante la Sentencia de Inconstitucionalidad 24-97 y 21-98 (acumulados) dijo muy claramente que la amnistía concedida ... es aplicable únicamente en aquellos casos en los que... no impida la protección en la conservación y defensa de los derechos de la víctima o sus familiares, es decir cuando se trata de delitos cuya investigación no persigue la reparación de un derecho fundamental. De esta manera no es cierto que sea necesaria una derogación de la Ley de Amnistía para juzgar a los culpables de las violaciones a los derechos humanos sucedidas en el pasado reciente. Lo que es necesario es la valentía de los jueces y fiscales. Me parece que yerran quienes siguen pensando en la derogación de dicha ley. La Ley de Amnistía, para los efectos de la historia, ya está muerta; invocar su derogación como condición sine qua non para proceder a los juicios que aún se deben, es un error de ingenuidad (naïve) o un error de mala fe. De cualquier manera es invocar a un fantasma.

La otra manera de entender mi afirmación sobre que la Ley de Amnistía es un fantasma, ya no atañe a su origen metafísico -como el anterior, representando la presencia de algo muerto en nuestro mundo vivo- sino a su utilización en el terreno, como una fuente para el miedo, sabiendo que el miedo paraliza a las personas. La Ley de Amnistía -lo que de ella queda- se ha convertido en una suerte de leyenda. Se pretende concebir a la Ley de Amnistía como un anatema, un asunto prohibido que es mejor no tocar ni remover, porque se descalabraría el país. Hay que preguntarse críticamente el por qué de esa afirmación. Ninguna persona señalada por el Informe de la Comisión de la Verdad podrá ser condenada si no existen pruebas suficientes que la incriminen en uno de los hechos que se le atribuyen. Así de fácil. ¿O prefieren los cultivadores de las leyendas que se sigan empleando los sistemas de justicia de otros países para llevar a juicio a esos responsables? En el criterio de tales personas el país se desmoronaría si los juicios se llevan en El Salvador, pero no si se realizaran en otros países -como ya ha comenzado a suceder- por ejemplo en Estados Unidos, Francia, Holanda o España. Además, ¿qué sucedería si los amnistiados cometieron hoy nuevos delitos por los que tuvieran que enfrentar la cárcel, así sean homicidios o desfalcos empresariales? ¿Se desmoronaría igualmente el país? Este último argumento revela la falacia que encubre a la leyenda, y explica que la alusión a la Ley de Amnistía es sólo para meter miedo.... O mejor aún, es para garantizar la impunidad de unos a partir del miedo de los otros.

Una delegación gubernamental salvadoreña recientemente visitó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) para dar seguimiento a las recomendaciones derivadas del caso relacionado con el asesinato de Monseñor Romero, en el cual el Estado fue requerido a juzgar a los responsables. Ese caso recibió en el año 2000 un informe final (número 37/00) en el que el Estado fue hayado responsable de la violación al derecho a la vida del Obispo Mártir. Esta reciente audiencia, convocada para evaluar el cumplimiento de las recomendaciones de la CIDH, fue utilizada por la delegación gubernamental para plantear dos argumentos contradictorios, por una parte dijo que niega su responsabilidad en la muerte de Monseñor Romero, pero por la otra que hay un diálogo entre el Gobierno y el Arzobispado que eventualmente podría culminar con un acuerdo sobre el caso.

El "ABC" del litigio de casos indica que la discusión sobre la responsabilidad ya está cerrada, lo que ahora toca es cumplir con las recomendaciones, que fueron tres: hacer justicia evitando la impunidad, reparar las consecuencias incluyendo una indemnización, y adecuar la legislación interna dejando sin efecto la Ley de Amnistía. De todo esto, lo único que tal vez puede llegar a negociarse en un eventual acuerdo entre el Gobierno y el Arzobispado es la modalidad en la que el Estado debería pedirle perdón a la Iglesia Católica en el marco de la reparación de las consecuencias del crimen, pero el tema de la impunidad no es objeto de negociación, es un asunto del ordre public internacional donde no cabe acuerdo en contrario. A propósito, un buen punto a favor del Estado sería informar a la CIDH que por efecto de la Sentencia de Inconstitucionalidad 24-97 y 21-98 (acumulados) la Ley de Amnistía no puede más ser utilizada para mantener la impunidad a las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas durante el período que cubre.

En todas partes de América Latina, donde han existido amnistías y autoamnistías, la historia demuestra que su superación ha contribuido a que las sociedades crezcan en sentido democrático y en imperio de la ley, y ninguna se ha deteriorado por llevar a juicio a los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos cometidas durante el pasado reciente. El sistema político salvadoreño debería darse la oportunidad de renacer libre de temores, miedos y fantasmas; el sistema político salvadoreño debe fortalecer el Estado de Derecho, eliminando toda forma de impunidad. Sólo así podremos empezar a recuperar el ideal de rumbo que nos merecemos como país.

Un nuevo aniversario

2007-10-14T19:19:00.006-06:00

Hace 28 años, el 15 de octubre de 1979, un grupo de militares jóvenes materializó el último golpe de Estado que registra nuestra historia, ello implicó el inicio del fin del control militar del aparato del poder público, y aunque existía con efervecencia el caldo de cultivo del conflicto armado interno que vivió El Salvador, también sentó las bases para el cambio de cultura política, hacia una más volcada en el constitucionalismo, que sólo hasta el final del conflicto y con la firma de los Acuerdos de Paz comenzó a echar raíces. Es deseable que también ya haya comenzado a echar frutos y flores.

El Golpe de Estado se dirigió contra la figura del General Carlos Humberto Romero, último Presidente que provenía de las estructuras militares salvadoreñas, y su gobierno. Su propuesta política, denominada Bienestar para Todos, era un cuidado paliativo para la muy dramática situación social y económica de la mayoría de la población, con poca o nula capacidad de implementación, tomando en cuenta la radicalidad desnuda de la oligarquía salvadoreña de ese momento, todavía representativa de las muy sonadas "14 familias". El poder político de la época carecía de los espacios necesarios para ejercer su mandato constitucional de manera autónoma: cualquier iniciativa gubernamental, especialmente de índole social o económica, que no contara con la venia de los 14 jefes de aquellas familias estaba condenada a fracasar.

Luego de revisar algunos documentos, creo que el General Romero tenía, al menos, intenciones de hacer algo diferente. No puedo interpretar de otra manera uno de los actos de política exterior que realizó, en el día 75 de su mandato; me refiero a las instrucciones que giró y que materializó el entonces Representante Permanente de El Salvador ante la Organización de los Estados Americanos (Francisco Bertrand Galindo, padre), en el sentido de invitar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para visitar El Salvador "a fin de que preste su valiosa contribución a la promoción de los Derechos Humanos", como rezaba la nota de aquel venerable 14 de septiembre de 1977. Pero los pocos márgenes de maniobra con los que contaba el General Romero no le permitieron hacer un desempeño que estuviera a la altura de las circunstancias cuando aquella visita se realizó. Ante la pregunta formulada por la CIDH de si el ahora fallecido Ingeniero Napoleón Duarte -entonces exiliado- podría volver a El Salvador, su respuesta fue categóricamente negativa; y al ser cuestionado sobre la operatividad del grupo ORDEN, su respuesta no fue otra que reconocerse como el padre putativo de la criatura.

Es ahí donde tienen sentido dos frases que se encuentran en la Proclama de la Fuerza Armada; ese valiosísimo documento caracterizó al gobierno que derrocaba como violador de los derechos humanos del conglomerado, y como un profundo desprestigiador del país y de la institución armada. El Gobierno había convertido a las Fuerzas Armadas (y a los cuerpos de seguridad, que le estaban funcionalmente ligados) en entes de represión. Ante la imposibilidad de introducir cambios que impactaran en la etiología de los problemas socioeconómicos de millones de salvadoreños y salvadoreñas, el único rol que le quedaba era el uso de las armas. Es lamentable reconocer que los gobiernos inmediatamente siguientes al Golpe de Estado no fueron capaces de contener lo que estaba ya sucediendo. La represión hacia la sociedad civil, hacia las dirigencias sindicales y campesinas, hacia el liderazgo político disidente, hacia algunos intelectuales y académicos, hacia algunos sectores y dirigentes de la Iglesia Católica, y en general hacia todo lo que tuviera la virtualidad o la sospecha de no ser fiel obediente del status quo era un objetivo militar o un objetivo de la represión. La doctrina "quitarle el agua al pez" llevó al paroxismo más agudo y a la violencia más dantesca. Las violaciones a los derechos humanos (civiles, políticos, económios, sociales y culturales) y la impunidad eran las dos caras de la misma moneda.

Lo anterior, no obstante, no deslegitima algunos de los puntos contenidos en la Proclama y que siguen teniendo una especial vigencia. El grupo de militares jóvenes impulsó un Programa de Emergencia que incluía medidas especialmente vinculadas con el ejercicio de los derechos civiles y políticos, especialmente relacionadas con el pasado inmediato a aquella época en el que la oposición había sido ejecutada, desaparecida, torturada o enviada a las cárceles o al exilio. Pero tampoco puedo pasar por alto que la Proclama contenía una estratégica referencia directa al derecho la vivienda, alimentación, educación y salud de todos los habitantes del país. Me produce una satisfactoria sensación advertir que la base conceptual en materia de derechos humanos que subyacía en los líderes del Golpe de Estado era absolutamente correcta. Los derechos humanos son un conjunto integral de contenidos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que en algunas ocasiones, por la apremiante violencia represiva antidemocrática que se vive en un país, tienden a ser conceptualizados de una manera muy estrecha para dar especial relevancia a ciertas prohibiciones, como la del genocidio y de la tortura; y en otras ocasiones, por abierta ignorancia o pervertida maldad, son artificialmente reducidos a conceptualzaciones de mínimo contenido.

Debo indicar que la visita que realizó la CIDH culminó con un destacable informe que, por supuesto y como era de esperarse, puso un énfasis en la situación de varios derechos civiles y políticos, precisamente por la sistemática violación que enfrentaban, la que además encarnaban una cantidad muy abultada de personas, incluyendo dentro de ellas a varias figuras públicas del pasado reciente y/o de la actualidad, que para aquel entonces habían enfrentado privaciones arbitrarias de libertad, torturas, amenazas, coacciones o exilios. Pero ese informe igualmente realizó un giro copernicano en la concepción de los derechos humanos que preponderaba durante la guerra fría. Justamente en él se puede advertir la estrecha vinculación que hay entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos, que juntos forman un indisoluble núcleo holístico de salvaguardas de la dignidad humana.

La Proclama dio paso a la actual Constitución, aunque el contexto del conflicto armado interno no dejó de teñirla de un sentido belicoso y conservador para la funcionalidad de aquel momento. Terminado el conflicto armado interno, los Acuerdos de Paz implicaron un proceso de reforma constitucional en algunos aspectos, principalmente devolviendo a las Fuerzas Armadas y a la seguridad pública sus razones de ser en un Estado Democrático, intentando modernizar los ámbitos electorales y de la justicia, y propiciando un escenario de resurgimiento de los derechos humanos como condición de legitimidad del poder público. Hasta cierto punto podría pensarse que los Acuerdos de Paz ofrecieron un justo adjornamiento a los propósitos establecidos en la Proclama. En realidad la orientación teleológica de la Proclama sigue siendo válida, aunque algunas de las medidas para lograr sus fines, en especial aquellas del ámbito económico, no necesariamente hayan sido siempre bien aceptadas ni implementadas. Por eso no se debe confundir el medio con el fin.

Hacer cesar la violencia y la corrupción, garantizar la vigencia de los derechos humanos, adoptar medidas que conduzcan a una distribución equitativa de la riqueza nacional incrementando, al mismo tiempo, en forma acelerada, el producto territorial bruto, y el encauzamiento positivo de las relaciones exteriores del país, que eran los cuatro lineamientos del Programa de Emergencia enunciados en la Proclama, tienen un valor de inmanencia que perdura en la historia, tienen un sentido asertivo que es transtemporal. La Proclama representa la consagración política de aquellos ideales, mientras que las reformas constitucionales realizadas en el contexto de los Acuerdos de Paz su consagración en el mundo normativo-constitucional. El paso siguiente consiste en trasladarlos de esa dimensión normativa al nivel de valores introyectados de la convivencia democrática, a convertirlos en una praxis de cotidianeidad, a consolidar una cultura constitucional.

La idea de establecer los propósitos antes mencionados como lineamientos del Programa de Emergencia no era más que una cuestión de coyuntura. En realidad esos lineamientos pueden perfectamente seguir siendo las bases de cualquier programa de gobierno en El Salvador actual, con las actualizaciones propias en algunas de sus medidas de implementación como exigencia de validación histórica. Eso sí, de un programa de gobierno que tenga una plena identidad con los fundamentos constitucionales de El Salvador, y que por lo tanto se base en el modelo antropocentrista que se planta como el frontispicio de la Constitución, según el cual el ser humano es el origen y el fin de la actividad del Estado, y éste no es más que un instrumento para la realización de los derechos humanos, creando las condiciones necesarias para su máximo ejercicio; una concepción de derechos humanos que, como la que tenían los militares golpistas de 1979, fuera holística, ampliamente reconocedora que los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales son indivisibles, interdependientes y relacionados entre sí.

Ahora que suenan nuevamente los rumores de la campaña electoral, y que se comienzan a preparar los equipos ténico-políticos en los principales partidos políticos en la elaboración de sus plataformas, programas y planes; ahora que se develan nuevos intereses y espectativas; ahora que el conflicto armado interno terminó; ahora es tiempo de lograr aquel noble paradigma que se ha encarnado en la Constitución, que no es fácil pero que es necesario. Ahora es el momento de poner una pica en Flandes, y conmemorar con efectivismo la actualidad del desiderata político trazado en 1979.